De inkennisstelling van disfunctioneren aan een werknemer hoeft niet per se schriftelijk te gebeuren, mondeling mag ook!

 

Wil een werkgever een werknemer wegens disfunctioneren kunnen ontslaan, dan is niet alleen vereist dat er sprake is van disfunctioneren, maar óók dat de werkgever de werknemer daarvan in kennis heeft gesteld en hem in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Hiermee wil de wetgever voorkomen dat de werknemer ‘overvallen’ wordt. De vraag is of deze ‘inkennisstelling’ schriftelijk moet gebeuren, of dat een mondelinge inkennisstelling ook voldoende is. In dat kader het volgende.

 

De gedachte achter het inkennisstellingsvereiste is dat de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan zijn functioneren schort, wat er van hem verlangd wordt en ook wat er op het spel staat (namelijk een eventueel ontslag). Hoe dat wordt gerealiseerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

 

De wet schrijft in elk geval niet met zoveel woorden voor dat de inkennisstelling per se schriftelijk moet gebeuren. Maar dat sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling wél geboden kan zijn! Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat mondeling gegeven waarschuwingen geen effect hebben op het functioneren of het gedrag van de disfunctionerende werknemer, bijvoorbeeld omdat de boodschap niet overkomt of omdat het niet tot de werknemer doordringt dat het de werkgever ernst is. Dit blijkt uit een zaak waarover de Hoge Raad zich binnenkort dient te buigen (zie de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad in die zaak: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2018:1032 )

 

Wat je in de praktijk vaak ziet is dat een werknemer het disfunctioneren betwist. Als de werkgever een ontslagprocedure bij de kantonrechter start wegens disfunctioneren, dan zal de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, moeten bewijzen. Voor bewijs is echter niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk vaststaan. In principe kan worden volstaan met het voldoende aannemelijk maken van het disfunctioneren. Gelet hierop is het (toch) aan te bevelen om het inkennisstellingsvereiste schriftelijk te doen.

 

Gelukkig doen de meeste werkgevers dat ook. Wat het in de praktijk echter vaak lastig maakt, is dat van een werkgever wordt verwacht dat hij een disfunctionerende werknemer middels een verbetertraject de kans geeft om zijn functioneren naar het gewenste niveau te tillen. Tijdens een verbetertraject zijn partijen vaak dus niet bezig zijn met een mogelijke beëindiging, maar proberen partijen juist de samenwerking alsnog tot een succes te maken. En dat heeft ook vaak zijn weerslag op (de inhoud van) gesprekken en gespreksverslagen, omdat deze dan later soms niet toereikend blijken te zijn om tijdens een ontslagprocedure het disfunctioneren voldoende te kunnen onderbouwen. Maar andersom komt ook voor: namelijk dat een werkgever al tijdens het verbetertraject sterk inzet op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en daardoor later van de rechter het verwijt krijgt dat hij de werknemer nooit serieus en oprecht in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Reden waarom een ontbindingsverzoek dan door de rechter wordt afgewezen. U begrijpt, het is daarom belangrijk om een verbetertraject echt zorgvuldig vorm te geven!

 

Tip: in veel gevallen zal het disfunctioneren worden getoetst aan hand van de functie-eisen of functieomschrijving. Belangrijk is dat zorgvuldig is omschreven wat de vereiste vaardigheden en persoonskenmerken zijn en welke resultaten van de werknemer worden verwacht.

 

Van werkgevers wordt verwacht dat zij het disfunctioneren concretiseren, met voorbeelden onderbouwen en vervolgens met de werknemer op regelmatige basis bespreken, bijvoorbeeld middels periodieke beoordelingsgesprekken. Vaak aanvaardt een werknemer niet zomaar commentaar op zijn functioneren. Mede om die reden wordt aanbevolen om de werknemer duidelijk te maken op welke concrete punten zijn functioneren moet verbeteren. Verslagen van beoordelingsgesprekken kunnen zo nodig later in een ontslagprocedure als bewijs voor het disfunctioneren worden gebruikt. Dat geldt ook voor e-mails waarin fouten van de werknemer staan, en voor klachtbrieven of e-mails met klachten van collega’s of klanten.

 

Kortom, een werkgever moet zijn werknemer in kennis stellen van zijn disfunctioneren en van een dreigend ontslag. Dit kan hem in de vorm van een schriftelijke mededeling worden duidelijk gemaakt, maar dat kan ook op een andere manier. Vaak zal een werknemer zich namelijk wel bewust zijn van zijn positie door gesprekken die worden gevoerd en de acties die daarop volgen. Alleen is met het oog op een eventuele latere ontslagprocedure het toch verstandig om de inkennisstelling zoveel als mogelijk schriftelijk te doen.

 

In de praktijk is het voor veel werkgevers vaak ‘spitsroeden lopen’. Daarom is het verstandig om tijdig juridische hulp in te schakelen, zodat u met behulp van een arbeidsrechtadvocaat de gespreksverslagen en inkennisstelling zodanig kunt formuleren dat, mocht het verbetertraject onverhoopt niet slagen en het dienstverband beëindigd moeten worden, de kantonrechter niet anders kan dan concluderen dat het ontbindingsverzoek onmiddellijk voor toewijzing gereed ligt!

 

Heeft u vragen hierover of wilt u advies inwinnen? Neem dan vrijblijvend contact op met SPEE advocaten & mediation. Onze arbeidsrechtadvocaten staan u graag met raad en daad ter zijde!