Kan de feitelijk bestuurder aansprakelijk zijn, ondanks dat er een statutair bestuurder is?

 

Elke BV heeft zoals u weet een statutair bestuurder. In beginsel gaat hij of zij over de dagelijkse gang van zaken binnen de BV. Maar stel dat in werkelijkheid een andere persoon feitelijk de BV aanstuurt, wie is er dan aansprakelijk als er sprake is van onbehoorlijke bestuur? Het gerechtshof Amsterdam heeft zich over deze kwestie gebogen.

 

Een groep van drie BV’s, “The 5 groep”, is op eigen aangifte failliet verklaard. Enig aandeelhouder en bestuurder van The 5 groep was The 5 Holding B.V. X was de bestuurder van die holding. Onder leiding van 4 personen, de heren W, X, Y en Z, werden de bedrijfsactiviteiten uitgevoerd. De activiteiten verliepen niet geheel voorspoedig en toen er uiteindelijk geen verbetering optrad, zijn deze gestaakt en volgden de faillissementsaanvragen.

 

Om meer te weten te komen over de oorzaak van de faillissementen en de feitelijke leiding van The 5 groep heeft de curator zowel X, als Y, het hoofd sales, gehoord. Hieruit is naar voren gekomen dat X bestuurder en aandeelhouder was van vele BV’s. Hij was slechts beperkt op de hoogte van de gang van zaken binnen The 5 groep. Y was hier echter wel volledig van op de hoogte. Het beleid werd bepaald door het managementteam, dat dus bestond uit W,X,Y en Z. Het was echter Y die het in werkelijkheid voor het zeggen had. Hij was degene die besluiten doordrukte of tegenhield, meermaals onder dreiging van het inhouden van salaris van X.

 

Door zowel de rechtbank als het hof werd vastgesteld dat:

-    Y zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden;

-    Contacten met bijvoorbeeld de belastingdienst en FNV bouw werden onderhouden door Y, en niet door X. Daarbij vertegenwoordigde Y The 5 groep in rechte, zonder voorbehoud van akkoord van X;

-    Y contracten heeft gesloten met leveranciers van kopieermachines en met een factoringmaatschappij voor de financiering van The 5 groep;

-    Y het aanspreekpunt was voor werknemers en niet X;

-    Y niet heeft aangetoond dat hij bij de hiervoor genoemde handelingen, handelde in opdracht van X; en

-    De jaarrekening niet (tijdig) is gedeponeerd en er geen of nauwelijks enige boekhouding was. Daardoor is niet voldaan aan de wettelijke boekhoud- en publicatieplicht. 

 

Door de rechtbank en het hof wordt geconcludeerd dat de invloed van Y op het beleid binnen The 5 groep op alle fronten aanwezig was.

 

Door de curator wordt een vordering ingesteld tegen Y voor betaling van het tekort in de failliete boedel. De grond hiervoor is bestuurdersaansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder. Het artikel dat hieraan ten grondslag ligt, artikel 2:248 lid 7 BW, bepaalt namelijk dat degene die het beleid heeft bepaald of medebepaald gelijk te stellen is met de bestuurder van een BV, als ware hij bestuurder. Het is overigens opvallend dat er geen vordering wordt ingesteld tegen de formeel bestuurder, X.

 

Dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur blijkt uit het niet voldoen aam de wettelijke boekhoud- en publicatieplicht.

 

Het Hof gaat mee in het oordeel van de rechtbank. Het Hof stelt dat Y gehandeld moet hebben ‘als ware hij bestuurder’ om als feitelijk bestuurder aangemerkt te worden. Daarvan is sprake als:

1.  Er directe bemoeienis is met het bestuur van de Bv; en

2.  Het formele bestuur daarmee feitelijk terzijde wordt gesteld.

 

Dat houdt kortgezegd in dat de feitelijk bestuurder de plaats heeft ingenomen van het bestuur en dat hij de touwtjes in handen heeft binnen de BV.

 

Voor de feitelijk bestuurder is het dus oppassen. Als zijn of haar handelen binnen de BV aangemerkt kan worden als handelen ‘als ware hij bestuurder’, dan kan hij of zij dus ook aansprakelijk gesteld worden. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat de feitelijk bestuurder ervoor zorgt dat hij opdrachten, volmachten of instructies op schrift vraagt, zodat het duidelijk is dat hij handelt voor het bestuur.

 

Ook de statutair bestuurder moet goed opletten. In dit geval werd hij niet aansprakelijk gesteld door de curator, maar dat had de curator wel kunnen doen. Uit vaste rechtspraak blijkt namelijk dat een formeel bestuurder die de feitelijk bestuurder zijn gang laat gaan, zijn taak niet naar behoren vervult. Het formele bestuur kan in dat soort omstandigheden dus ook aansprakelijk gesteld worden.

 

Heeft u hier vragen over? Of wilt u advies? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Wij staan u graag met raad en daad ter zijde!