Kan een overeenkomst van borgtocht ontbonden worden wanneer de bank haar zorgvuldigheidsverplichting schendt?

 

Bij het afsluiten van een financiering wil de bank vaak zekerheid krijgen. In veel gevallen wordt gezocht naar een onderneming of persoon die borg kan staan. Ook in de hierna besproken zaak was dit het geval. 

 

S3&A Holding B.V. heeft bij ABN AMRO een krediet in de vorm van een rekening-courant met een limiet van € 3.000.000,-, eindigend op 1 november 2010. Voor deze kredietfaciliteit werd door Wave B.V. aan ABN AMRO een borgtocht tot zekerheid verstrekt. Wanneer de situatie zich zou voordoen dat Wave als borg wordt aangesproken, zegt ABN haar toe dat zij in de rechten van ABN als pandhouder kan treden. ABN AMRO heeft namelijk een pandrecht op aandelen van de holding.

 

S3&A komt haar financiële verplichtingen niet na en heeft het krediet op de 1 november 2010 niet terugbetaald. ABN AMRO biedt S3&A eerst de kans om tot een oplossing te komen en over te gaan tot herstructurering van de vennootschappen, alvorens haar aan te spreken op haar verzuim. Al die tijd licht ABN AMRO Wave (als borg) niet in over de situatie. Pas als de vennootschappen failliet zijn gegaan, spreekt ABN AMRO in januari 2012 alsnog Wave (als borg) aan. Wave kon toen geen beroep meer doen op het van ABN AMRO gekregen pandrecht, omdat de vennootschappen immers al failliet waren.

 

ABN AMRO vordert dat Wave de € 3.000.000,- waar zij borg voor stond, betaalt. Wave heeft daarop gevorderd dat de borgtochtovereenkomst op grond van een tekortkoming van ABN AMRO ontbonden wordt, dan wel dat Wave haar schade vergoed krijgt. Volgens Wave heeft de bank niet aan haar zorgvuldigheidsverplichting voldaan door Wave pas in januari 2012 in te lichten, waardoor Wave geen beroep meer kon doen op haar pandrecht op een moment dat de aandelen nog van enige waarde waren.

 

Door het hof werd deze handelswijze van ABN AMRO als onzorgvuldig bestempeld. ABN AMRO had Wave moeten informeren over de situatie. De vordering tot schadevergoeding van Wave wordt echter afgewezen, omdat Wave er niet in is geslaagd om het bewijs te leveren ter zake het causaal verband tussen enerzijds de handelswijze van ABN AMRO, en anderzijds de schade die Wave als gevolg daarvan heeft geleden.

 

Wave heeft bij het hof geen antwoord gekregen op de vraag of zij de overeenkomst tot borgtocht kan ontbinden. Door de Hoge Raad wordt deze vraag in cassatie alsnog, doch ontkennend beantwoord. De zakelijke borgtocht (artikel 7:850 lid 1 BW) is namelijk een eenzijdige overeenkomst en niet wederkerig zoals bijvoorbeeld een koopovereenkomst. Alleen de borg (Wave) neemt een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis van een ander (S3&A) tegenover een schuldeiser (ABN AMRO). Als de schuldeiser zijn zorgvuldigheidsverplichting niet nakomt, kan de borg de verbintenis dan ook niet ontbinden.

 

Door de Hoge Raad wordt niet uitgesloten dat het onder bepaalde omstandigheden wél mogelijk is om de borgtochtovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden. Het zou zo kunnen zijn dat de schuldeiser verplichtingen is aangegaan die zodanig samenhangen met de verbintenis van de borg dat er sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van artikel 6:261 lid 2 BW. Indien er sprake is van zo’n rechtsbetrekking dan zou er wél (gedeeltelijk) ontbonden kunnen worden. Die situatie – en daarmee de bevrijding van de verplichtingen uit de borgtocht – doet zich echter niet vaak voor. In geval een borg in het zakelijk verkeer makkelijk aan zijn betalingsverplichting zou kunnen ontkomen, zou de borgtocht immers zijn functie verliezen. De particuliere borgtocht geeft daar meer ruimte voor dan de zakelijke borgtocht.

 

Een overeenkomst tot particuliere borgtocht zou dus wel ontbonden kunnen worden. Maar wanneer u als zakelijke borg aangesproken wordt, kan de borgtochtovereenkomst in de meeste gevallen dus helaas niet ontbonden worden. Wél kunt u als borg proberen om uw schade vergoed te krijgen, dan wel over te gaan tot verrekening.

 

Wordt u als borg aangesproken, dan doet u er dus verstandig aan om juridisch advies in te winnen over de eventuele mogelijkheden om de borgtocht te ontbinden, althans uw schade vergoed te krijgen, dan wel uw bevoegdheid om over te gaan tot verrekening.

 

Heeft u vragen of advies nodig? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Wij staan u graag met raad en daad ter zijde!