Week 39 - Mediation: wie betaalt, bepaalt?

 

Mediation is een hot item in het arbeidsrecht. Wanneer een werknemer ziek uitvalt als gevolg van een arbeidsconflict adviseert een bedrijfsarts veelal om mediation te laten plaatsvinden om de arbeidsverhoudingen tussen werkgever en werknemer weer te normaliseren. De laatste jaren wordt ook steeds vaker door partijen geprocedeerd over vraagstukken die te maken hebben met mediation. Onlangs heeft een rechter zich over zo’n zaak moeten buigen. De centrale vraag in deze zaak was: wie mag de mediator uitkiezen? Mag werkgever zelfstandig bepalen welke mediator het mediationtraject leidt? Of heeft werknemer hierin ook een keuze?

 

Meer specifiek ging het in deze zaak om het volgende:

 

Het ging om een werkneemster die op enig moment ziek was uitgevallen als gevolg van een arbeidsconflict met haar werkgever. De bedrijfsarts adviseert om een formeel extern mediationtraject te starten.

 

De werkneemster stuurt aan haar werkgever een e-mail en schrijft daarin dat zij de mediation positief tegemoet ziet. Werkneemster voegt daaraan toe dat zij het belangrijk vindt dat een onafhankelijk mediator wordt ingeschakeld die deskundig is en een behoorlijke certificering/opleiding heeft genoten, en dat de mediator gezamenlijk wordt gekozen. Werkneemster stelt voor dat zij drie mediators uitzoekt waaruit de werkgever vervolgens dan één mediator zal kiezen.

 

Daarop stelt werkgever voor om de mediation onder leiding van een HR-manager te laten plaatsvinden. Werkneemster wijst dit voorstel af, omdat zij de HR-manager niet als een onafhankelijk mediator beschouwt omdat hij gewoon deel is van de werkgever.

 

Vervolgens consulteert werkneemster opnieuw de bedrijfsarts. De bedrijfsarts concludeert dat de beperkingen en klachten van de werkneemster aantoonbaar verergerd zijn, en herhaalt dat het externe mediationadvies nog steeds actueel is. Daarop deelt werkgever aan werkneemster mede dat de mediation niet zal plaatsvinden bij de HR-manager, maar dat er een afspraak is ingepland bij een onafhankelijk mediator.

 

Maar ook met dit voorstel gaat werkneemster niet akkoord. Werkneemster geeft aan dat zij niet instemt met het inschakelen van een mediator die alleen door de werkgever zelf is gekozen. Werkneemster stelt nogmaals voor dat zij drie mediators zal uitkiezen, waaruit werkgever er vervolgens dan één kan kiezen.

 

Werkgever wijst het voorstel van werkneemster af, en geeft aan dat de mediator nog niet eerder door werkgever is ingeschakeld en benadrukt nogmaals dat het een onafhankelijke mediator betreft. Verder voegt de werkgever hieraan toe dat zij bepaalt welke mediator wordt ingeschakeld, omdat zij ook de mediator betaalt. Oftewel: werkgever is van mening “wie betaalt, bepaalt”.

 

Werkneemster blijft echter bij haar standpunt dat mediation hoort plaats te vinden bij een mediator die door partijen gezamenlijk wordt gekozen. Waarop werkgever aan werkneemster bericht dat wanneer zij niet op de afspraak met de mediator verschijnt de loonbetaling in dat geval zal worden stopgezet.

 

Vervolgens start werkneemster een gerechtelijke procedure om loondoorbetaling af te dwingen. In het kader van deze procedure oordeelt de rechter als volgt.

 

Werkgever stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd was het loon stop te zetten, omdat werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan mediation. De kantonrechter legt dit standpunt uit als een beroep op de wetsbepaling, die bepaalt dat de werknemer géén recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte zolang hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan de door of namens werkgever gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die hierop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Werkgever voert meer specifiek aan dat werkneemster verplicht was om de door werkgever voorgestelde mediator, aanvankelijk de HR-manager en later de externe mediator, te accepteren en dat zij geen gegronde reden had om deze mediators af te wijzen.

 

De vraag die de rechter dus dient te beantwoorden is of de eis van werkgeefster, namelijk dat werkneemster moet meewerken aan mediation middels een door werkgeefster gekozen mediator, als een redelijk voorschrift dient te worden beschouwd waaraan werkneemster moet meewerken.

 

Omdat de bedrijfsarts “formele externe mediation” heeft geadviseerd, is de rechter van oordeel dat werkgeefster in ieder geval niet kon volstaan met een gesprek onder begeleiding van de HR-manager. Werkneemster mocht dit voorstel dan ook afwijzen, aldus de kantonrechter.

 

Dit geldt evenzeer voor de door werkgever eenzijdig aangewezen mediator. Volgens de kantonrechter werkt mediation namelijk enkel wanneer beide partijen vertrouwen hebben in de mediator. Een door één van partijen gekozen mediator, welke keuze door de andere partij niet wordt gesteund, is volgens de rechter niet te beschouwen als een redelijk voorschrift in de zin van de wet. Werkneemster mocht daarom van werkgever verlangen dat zij gezamenlijk een mediator zouden kiezen.

 

De kantonrechter neemt in zijn overwegingen mee dat in de STECR Werkwijzer staat vermeld dat het advies van de bedrijfsarts bij een conflict kan bestaan uit:

1.   een gesprek tussen werknemer en diegene met wie hij een conflict heeft;

2.   een gesprek in aanwezigheid van een interne derde (bijvoorbeeld iemand van HR of een vertrouwenspersoon); Of indien dat geen oplossing meer biedt:

  1. het starten van mediation. Mediation wordt in de STECR Werkwijzer omschreven als: “een interventie via bemiddelingsgesprekken waarbij partijen zelf hun conflict oplossen onder begeleiding van een professionele en onafhankelijke, in het MFN-register ingeschreven mediator”.

 

Gelet op deze STECR Werkwijzer is inschakeling van een interne derde nádat de bedrijfsarts externe mediation heeft geadviseerd een gepasseerd station. En een eenzijdig voorgestelde externe mediator kan niet, zonder medewerking van de andere partij, als een onafhankelijk mediator worden beschouwd, aldus oordeelt de kantonrechter.

 

De kantonrechter overweegt echter ook dat het nog maar de vraag is of het voorstel van een werkneemster, namelijk dat zij drie mediators noemt waaruit werkgeefster er één mag kiezen, wel als de juiste benadering kan worden beschouwd. De kantonrechter overweegt dat het wellicht beter is wanneer beide partijen ieder één mediator benaderen, en dat deze twee mediators gezamenlijk een derde mediator voordragen die de uiteindelijke mediation kan uitvoeren.

 

Kortom, de kantonrechter oordeelt dat werkneemster terecht heeft geweigerd om mee te werken aan mediation. Reden waarom de kantonrechter oordeelt dat werkgever ten onrechte de loondoorbetaling gestaakt heeft. De door werkneemster ingestelde loonvordering wordt daarom toegewezen.

 

Werknemers die bezwaar hebben tegen de door werkgever gekozen mediator kunnen met deze uitspraak hun voordeel doen. Werkgevers zullen waarschijnlijk wat minder gelukkig zijn met de uitspraak van de Rechtbank. Maar anderzijds geldt natuurlijk dat één zwaluw nog géén zomer maakt. In de praktijk hebben wij namelijk meermaals ervaren dat de meeste kantonrechters de mening lijken te zijn toegedaan dat de werkgever wel degelijk eenzijdig een mediator mag uitkiezen, en dat werknemer niet zomaar mag weigeren hieraan zijn medewerking te verlenen. Werknemers dienen zich dit dan ook goed te realiseren.

 

Werkgevers doen er in ieder geval verstandig aan om het aanwijzen van een mediator zorgvuldig te laten plaatsvinden. Op welke manier u dit het beste kunt aanpakken en welke aanvliegroute u het beste kunt hanteren, kan van geval tot geval verschillen. Laat u zich hierbij altijd goed adviseren door een arbeidsrechtadvocaat.

 

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij staan u graag te woord!

 

Of bent u wellicht op zoek naar een mediator? Ook dan kunt u contact opnemen met ons kantoor, want mr. Monique Spee is naast arbeidsrechtadvocaat ook MfN-register mediator.

 

De volledige uitspraak kunt u hier lezen.