Nieuwsbrief Banenrijklimburg.nl voor werkgevers

Week 7 - Ziekmelding niet conform ziektebeleid werkgever: toch recht op loon?

 

Werkneemster is van 4 februari 2013 tot en met 28 februari 2016 in dienst geweest van de werkgever. Over de periode van 13 november 2015 tot en met 28 februari 2016 heeft de werkneemster geen loon ontvangen. De werknemer stelt dat zij over deze periode wel degelijk recht heeft op loon, en daarom start zij een gerechtelijke procedure.

Werkgever stelt op zijn beurt dat hij over deze periode geen loon hoeft te betalen, omdat de werkneemster zich (te laat) ziek heeft gemeld terwijl zij niet werkelijk door ziekte verhinderd was om werkzaamheden te verrichten. Verder stelt werkgever dat van de werkneemster ten minste mocht worden verlangd om een second opinion van het UWV, althans enig bewijs van haar arbeidsongeschiktheid te tonen, zeker nu gebleken is dat zij in de betreffende periode wel bij haar andere werkgever heeft gewerkt. Volgens werkgever was de werkneemster niet ziek en is zij ondanks sommatie niet op het werk te verschijnen, reden waarom zij geen recht op loon zou hebben.

De kantonrechter volgt het verweer van de werkgever echter niet, en oordeelt als volgt:

Volgens de werkneemster was zij in de betreffende periode situatief arbeidsongeschikt, vanwege spanningen die het gevolg waren van de wijze waarop de directeur/eigenaar van de werkgever haar benaderde. Dat de werkneemster ondertussen bij haar andere werkgever werkte, maakt dat niet anders. Immers, zij kan ongeschikt zijn geweest om arbeid voor de ene werkgever te verrichten en in dat geval heeft zij haar aanspraak op loon jegens de ene werkgever behouden.

In principe hoort een zieke werknemer bij het instellen van een loonvordering inderdaad een second opinion van het UWV te tonen waaruit de arbeidsongeschiktheid blijkt. Dit is slechts anders wanneer in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd om een second opinion van het UWV te tonen. Weliswaar kan zo’n second opinion ook worden gevraagd bij het ontbreken van een first opinion (het oordeel van de bedrijfsarts althans van enige arts) maar onder de omstandigheden van dit geval kon van de werkneemster in redelijkheid niet gevergd worden zo’n second opinion aan te vragen. In deze zaak heeft de werkgever namelijk geen contract gesloten met een arbodienst om de door hem betwiste ziekte van de werkneemster te kunnen laten controleren. Dit is in strijd met de verplichting van de werkgever om (op grond van de Arbeidsomstandighedenwet) zich met betrekking tot de begeleiding van zieke werknemers te laten bijstaan door een arbodienst. Daar komt bij dat de werkneemster in de vorm van een brief van haar huisarts wel enig bewijs heeft getoond van de juistheid van haar stelling dat zij arbeidsongeschikt was door problemen op het werk.

Aan de hiervoor genoemde verplichting krachtens de Arbeidsomstandighedenwet, die ook in het algemeen tot de verplichtingen van een goed werkgever behoort, kan deze werkgever zich niet onttrekken met een beroep op het ontbreken van financiële draagkracht. Het gevolg van de niet-voldoening aan die verplichting is dat de werkgever niet heeft bewezen dat de werknemer niet ziek was. Dit betekent dat de oorzaak waardoor de werkneemster niet heeft gewerkt - namelijk het beroep van de werkneemster dat zij arbeidsongeschikt was - in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Daarom wordt de werkgever veroordeeld om het loon aan de werkneemster te betalen.

Hieruit blijkt maar weer hoe belangrijk het is dat een werkgever zich laat bijstaan door een bedrijfsarts voor wat betreft o.a. de verzuimbegeleiding van een zieke werknemer. In dat kader nog het volgende.

Werkgevers vertrouwen vaak op de deskundigheid van de door hen ingeschakelde bedrijfsarts of arbodienst. Meestal is dat terecht. Toch oordeelt het UWV bij het verstrijken van het tweede ziektejaar regelmatig dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht; en legt daarom de werkgever een loonsanctie op, bestaande uit het doorbetalen van het loon gedurende het derde ziektejaar. Dit tot grote schrik van de werkgever, die hier vaak totaal niet op bedacht was.

In dat soort gevallen kan de bedrijfsarts of arbodienst onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de schade die de werkgever lijdt. Het is in dat geval wel raadzaam dat de werkgever zijn pijlen niet alleen op zijn bedrijfsarts richt, maar daarnaast ook tijdig bezwaar (en zo nodig beroep) instelt tegen de beslissing van het UWV waarbij de loonsanctie is opgelegd.

Voorkomen is natuurlijk beter dan genezen. Als werkgever doet u er daarom verstandig aan om de oordelen en adviezen van de bedrijfsarts niet klakkeloos op te volgen, maar deze kritisch te volgen. Dit geldt al helemaal wanneer u als werkgever over contra-indicaties beschikt ten aanzien van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts. Kortom, als werkgever dient u zich (pro)actief op te stellen.

U doet er daarom verstandig aan om met uw bedrijfsarts bij (en het liefst nog vóór) de start van de dienstverlening, althans het re-integratieproces, duidelijke afspraken te maken over de wederzijdse verwachtingen en verantwoordelijkheden. De aanpak in de eerste 2 tot 6 maanden van het verzuim is, zo leert de praktijk, vaak bepalend voor het verdere verloop. Vaak gebeurt er (te) lang niets of te weinig. Reden om goed rechtstreeks contact met uw bedrijfsarts te houden.

Twijfelt u of u op het goede (re-integratie)spoor zit? Vraag in dat geval een deskundigenoordeel aan bij het UWV.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij hakken regelmatig met dit bijltje en zijn u dan ook graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier lezen.

 

Week 6 - Zieke grensarbeider? Opgelet!

 

Eerder schreven wij al een artikel waarin we uitgelegd hebben wat de rechten en verplichtingen zijn van een zieke grensarbeider en zijn/haar werkgever (zie: http://www.spee-advocaten.nl/controle-door-bedrijfsarts).

Over de re-integratieverplichtingen en het recht op loondoorbetaling van een zieke grensarbeider is onlangs een vonnis gewezen door de rechtbank Overijssel.

In die zaak speelde het volgende. Een grensarbeider (woonachtig in Duitsland en werkzaam in Nederland) meldt zich ziek en stuurt daarop een verklaring van zijn Duitse huisarts (een zogeheten “Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung”) aan zijn werkgever. De werkgever roept naar aanleiding daarvan de werknemer op om naar het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te komen. De werknemer geeft gehoor aan de oproep en bezoekt de bedrijfsarts. Volgens de bedrijfsarts is de werknemer niet ziek, maar is er ‘slechts’ sprake van een arbeidsconflict en moeten werkgever en werknemer daarover met elkaar in gesprek gaan. Werkgever nodigt werknemer daarom uit voor een gesprek, maar de werknemer zegt dit gesprek af en onderbouwt dit met een verklaring van zijn Duitse huisarts waarin staat dat hij niet in staat is om naar het gesprek te komen.

Vervolgens blijkt dat werknemer wel degelijk ziek is. Zelfs zo ernstig dat een opname in het ziekenhuis en, later, een operatie noodzakelijk is. Door het foutieve oordeel van de bedrijfsarts, is werknemer het vertrouwen in de bedrijfsarts kwijt. De werkgever verlangt echter nog steeds dat de werknemer het spreekuur van de bewuste bedrijfsarts in Nederland bezoekt. Werknemer weigert dit, maar geeft aan dat hij wél bereid is om het spreekuur van een andere bedrijfsarts te bezoeken. Werkgever ziet hier echter geen reden toe, en meent dat werknemer zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen houdt. Daarom gaat de werkgever over tot een loonstop.

Daarop schakelt de werknemer rechtsbijstand in. De arbeidsrechtadvocaat van de werknemer voert vervolgens aan dat de verzuimbegeleiding niet in Nederland, maar in Duitsland hoort plaats te vinden, en eist dat het loon wordt doorbetaald.

Vervolgens geeft de werkgever aan dat de bedrijfsarts ook naar Duitsland zou kunnen komen. Maar de werkgever doet daartoe geen concreet voorstel.

Werknemer stelt uiteindelijk een loonvordering in bij de rechter.

De rechter overweegt dat het stopzetten van loon bij ziekte een vergaande maatregel is. Daarbij is van belang dat partijen het erover eens zijn dat de werknemer ziek is. Dat werknemer arbeidsongeschikt is, staat dus niet ter discussie.

Werkgever betwist alleen dat de werknemer recht op loondoorbetaling heeft. Werkgever is namelijk van mening dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen schendt, en daarom geen recht op loon heeft. In dat kader overweegt de rechter dat de werkgever niet zomaar had mogen overgaan tot een loonstop. Werkgever had eerst ofwel de Krankenkasse in Duitsland moeten inschakelen voor aanvullend onderzoek, ofwel concrete stappen moeten nemen om werknemer een gesprek met de bedrijfsarts in Duitsland te laten voeren. Werkgever heeft dat allebei niet gedaan. Daarom is het niet gerechtvaardigd om het loon van de werknemer stop te zetten. Het loon moet daarom alsnog met terugwerkende kracht aan werknemer betaald worden, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en wettelijke verhoging. Verder wordt de werkgever veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en ook in de proceskosten van de procedure.

Kortom, zowel werkgevers als zieke grensarbeiders doen er daarom verstandig aan zich goed te laten informeren en adviseren door een deskundig arbeidsrechtadvocaat over hun rechten en verplichtingen voor wat betreft de re-integratie en het recht op loonbetaling.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij hakken regelmatig met dit bijltje en zijn u dan ook graag van dienst.

 

Week 5 - Is werkgever aansprakelijk voor een beet door een haai?

 

Het begeleiden van duikexcursies met haaien op Sint Maarten, er bestaan saaiere banen. Eén van de begeleiders wordt tijdens de excursie gebeten door een haai. Is haar werkgever aansprakelijk voor dit bedrijfsongeval?

De werkgever betreft een bedrijf dat duikexcursies en duikcursussen organiseert. Eén van die excursies is een “Shark Awareness Dive”. Tijdens deze duikexcursie gaan de deelnemers, meestal toeristen, onder begeleiding van drie duikers duiken, waarbij er haaien worden gevoerd. Eén van de duikers plaatst dan haaienvoer op de bodem om de haaien te lokken, terwijl de twee andere duikers toezicht houden op de veiligheid van de groep. De deelnemers kunnen de haaien dan filmen en foto’s maken. Ook het bedrijf zelf filmt de excursie, en de deelnemers kunnen die film naderhand kopen.

Eén werkneemster van het bedrijf wordt tijdens het begeleiden van zo’n duikexcursie door een verpleegsterhaai in haar linker onderbeen gebeten. Door deze beet heeft de werkneemster ernstige verwondingen opgelopen. Zij stelt haar werkgeefster aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijdt.

De vraag is nu of de werkgever aansprakelijk is voor de verwondingen die de werkneemster heeft opgelopen.

De werkgever stelt niet aansprakelijk te zijn, omdat er sprake zou zijn van grove schuld van de werkneemster, omdat zij de haaien aan hun staart zou hebben getrokken. Uit de videobeelden blijkt dat echter niet het geval te zijn geweest. Wel is duidelijk dat de werkneemster en haar leidinggevende allebei haaien hebben weggeduwd. Omdat de leidinggevende dat zelf dus ook gedaan heeft, is er geen sprake van grove schuld. Het verweer van werkgever slaagt daarom niet.

De rechter oordeelt dat werkgever niet heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, en dat zij daarom aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval. In dat kader overweegt de rechter als volgt. De leidinggevende van de werkneemster was in opleiding als haaienvoeder en had dus niet genoeg ervaring om in een gevaarlijke situatie als deze de verantwoordelijke functie van leider van de excursie op zich te nemen. Verder heeft de werkneemster de instructie gekregen om achter haar leidinggevende te gaan zitten, zodat zij zijn rugkant in de gaten kon houden en hij zijn aandacht bij de haaien in de voederzone zou kunnen houden. Maar op die manier kon er niemand de werkneemster in de gaten houden. Daarbij komt dat de werkneemster zich (net als haar leidinggevende) in de voederzone bevond, terwijl zij (in tegenstelling tot haar leidinggevende) geen bescherming droeg. Toen de werkneemster een gebaar maakte om de duik af te breken (nadat er de nodige “aanvaringen” met haaien waren geweest), heeft haar leidinggevende dat genegeerd en is doorgegaan met het voeren van de haaien. Dit alles brengt mee dat de werkgever aansprakelijk werd geacht voor de door de werkneemster opgelopen verwondingen.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De volledige uitspraak kunt u hier lezen.

 

Week 4 - Vrijgesproken van strafrechtelijke diefstal, maar ontslag op staande voet rechtsgeldig

 

De werknemer in kwestie is op staande voet ontslagen wegens ‘diefstal uit bagage en postzakken’. In hoger beroep is hij door de strafrechter vrijgesproken van diefstal. Ook het ontslag wordt door de werknemer aangevochten. Maar deze arbeidsrechtelijke procedures hebben minder succes voor de werknemer. Het ontslag blijft, volgens alle rechters, gewoon van kracht. Het ontslag wordt namelijk door de civiele rechter in stand gelaten.

Wat was er aan de hand?

De betreffende werknemer was via een uitzendbureau werkzaam als bagage-/platformmedewerker op Schiphol. Op 7 december 2007 is hij op staande voet ontslagen nadat KLM had vastgesteld dat hij zich schuldig had gemaakt aan diefstal uit bagage en postzakken. Hiervan heeft KLM ook aangifte gedaan bij de politie. In eerste aanleg is de werknemer door de rechtbank strafrechtelijk veroordeeld, maar in hoger beroep is hij alsnog vrijgesproken. In de arbeidsrechtelijke ontslagprocedure staat de vraag centraal of, nu geen sprake is van diefstal in strafrechtelijke zin, er wel voldoende grond was voor het ontslag op staande voet.

De rechter acht het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Uit de rapportage van KLM wordt duidelijk dat de werknemer in strijd met de geldende regels bagage en postzakken heeft meegenomen naar een donkere en afgelegen plek en daar deze bagage en postzakken heeft geopend en doorzocht. Deze handelwijze rechtvaardigt het ontslag op staande voet. Daarvoor hoeft volgens de rechter niet sprake te zijn van diefstal in strafrechtelijke zin.

Kortom, het feit dat het strafrechtelijke begrip ‘diefstal’ wordt gebruikt in de ontslagbrief, betekent niet dat de werkgever moet bewijzen dat sprake is geweest van diefstal in strafrechtelijke zin. In deze zaak rechtvaardigt het op een donkere en afgelegen plek openen en doorzoeken van de bagage en postzakken het ontslag op staande voet; en hoeft niet tevens vast te staan dat de werknemer zich daadwerkelijk spullen heeft toegeëigend.

Waar het om gaat, is of het de werknemer onmiddellijk duidelijk kan zijn op welke grond hij wordt ontslagen. Daarbij geldt dat, ook als er in strafrechtelijke zin geen sprake is van diefstal, er nog steeds ruimte kan zijn voor ontslag op staande voet in arbeidsrechtelijke zin. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige overtreding van de geldende bedrijfsregels of zodanig handelen dat de werkgever geen vertrouwen meer in de werknemer hoeft te hebben. Bij de werknemer in kwestie heeft, gelet op de omstandigheden van het geval, geen twijfel over kunnen bestaan op welke grond hij is ontslagen. De ontslaggrond was dus voldoende duidelijk en is ook onverwijld meegedeeld.

Het is overigens altijd verstandig om in zo’n situatie contact op te nemen met een deskundige arbeidsrechtadvocaat. Deze kan u adviseren hoe de ontslagbrief moet worden geformuleerd. Dan weet u tenminste zeker dat de ontslagbrief rechtsgeldig is. Menig werknemer vecht een ontslag op staande voet namelijk aan. Vaak hebben werknemers ook weinig andere keuze: ze staan op straat zonder loon, en zonder WW-uitkering.

Voorwaardelijke ontbindingsprocedure

Bij ontslag op staande voet was het daarom altijd gebruikelijk dat een werkgever voor de zekerheid ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek indiende. Een voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst beschermt de werkgever namelijk tegen de mogelijkheid dat, eventueel na jaren procederen, zou komen vast te staan dat het ontslag niet rechtsgeldig is verleend en de werkgever dus al die tijd aan de werknemer loon verschuldigd zou zijn.

Maar sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid was niet langer duidelijk of een voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst nog wel mogelijk was. Bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid heeft de wetgever zich hier namelijk niet over uitgelaten.

Gelukkig heeft de Hoge Raad hier recentelijk duidelijkheid in gebracht. Volgens de Hoge Raad kan een werkgever in geval van ontslag op staande voet nog steeds de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst voor de zekerheid ook voorwaardelijk te ontbinden. Maar er is één maar: dit kan alleen als de betreffende kantonrechter zelf oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is geweest.

Dit betekent echter ook dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet kan ontbinden met het oog op een eventueel hoger beroep waarin het gerechtshof, anders dan de kantonrechter, het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou achten. Dus stel dat de kantonrechter het ontslag rechtsgeldig acht (en de arbeidsovereenkomst dus niet voorwaardelijk ontbindt) en de werknemer stelt daartegen hoger beroep in bij het gerechtshof, en het gerechtshof vernietigt alsnog het ontslag op staande voet. Dan heeft de werkgever dus een probleem. In dat geval is de werknemer namelijk met terugwerkende kracht nog in dienst, en heeft de werknemer recht op loon.

Hoewel het indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek dus nog steeds mogelijk is, kleven er dus wel risico’s aan het verlenen van een ontslag op staande voet. Werkgevers zijn dus gewaarschuwd. Soms is een ontslag op staande voet een uiterst effectief middel, maar soms is het starten van een ontbindingsprocedure een veiligere route. Laat u dus altijd goed adviseren door een deskundige arbeidsrechtadvocaat. Bel uw arbeidsrechtadvocaat ook zo snel mogelijk, want als u teveel tijd laat verstrijken dan kunt u soms niet eens meer tot ontslag op staande voet overgaan, en dan rest enkel nog de gewone ontslagprocedure. Een ontslag op staande voet moet namelijk met spoed worden verleend.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 3 - Practical joke kost werknemer zijn baan!

 

Een grapje op zijn tijd moet kunnen toch? Maar hoe ver kun je als werknemer gaan met het maken van grappen en grollen op de werkvloer? In de volgende zaak kost een door de werknemer gemaakt grap hem de kop, of beter gezegd zijn baan.

De werknemer was werkzaam als productiemedewerker in een bakkerij. Hij werkte hier al vanaf zijn negentiende en was al 22,5 jaar in dienst. Op een zondag stuurde hij als grap zijn leidinggevende A (hierna A) het volgende

bericht: “Dit zit me toch een beetje dwars. Kreeg dit gisteren van B (B is de leidinggevende van A). Snap er helemaal niets van.”

Bij dit bericht stuurde hij ook een verzonnen bericht van B mee: “Za, 27/8/2016 Verdomme jongens, ik weet niet wat jullie gisteren allemaal uitgespookt hebben, maar het is één grote bende hier. En dat moest nou maar is afgelopen zijn. Ik ben in staat om jullie er allemaal uit te gooien. Maandag gesprek op kantoor. B. 09.50.”

Dat bericht heeft bij A voor veel onrust gezorgd. A had namelijk niet in de gaten dat de werknemer dit bericht van B verzonnen had, en dat het een grap betrof. A geloofde dan ook dat het bericht daadwerkelijk van zijn leidinggevende, B, afkomstig was en dat die boos was over de manier waarop de bakkerij op vrijdag was achtergelaten. Het opruimen en schoon achterlaten van de bakkerij is namelijk een belangrijk aandachtspunt, waar de leiding ook steeds op hamert. Pas op maandagochtend is het A duidelijk geworden dat de werknemer het bericht voor de grap naar hem gestuurd heeft. Vervolgens wordt de werknemer uitgenodigd voor een gesprek met de algemeen directeur om uitleg te geven over het bericht, waarna hij op staande voet wordt ontslagen.

Volgens de kantonrechter heeft de werknemer de grenzen van het acceptabele overschreden. Het verzonnen bericht heeft namelijk voor veel onrust gezorgd. Werkgever hoeft de verzending van het bericht dan ook niet te accepteren, aldus de kantonrechter. Maar volgens de kantonrechter is de grap nou ook weer niet zodanig ernstig dat het een reden voor ontslag op staande voet is. Ook de door werkgever aangehaalde incidenten uit het verleden (o.a. heeft de werknemer zich in het verleden onbehoorlijk gedragen op een personeelsfeest en is hij een keer onder invloed van drugs op het werk verschenen) zijn niet van dien aard dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Daarbij zijn die incidenten ook niet vergelijkbaar met de door de werknemer gemaakte grap. Nu de werknemer lange tijd goed gefunctioneerd heeft, had de werkgever voor een minder zware sanctie moeten kiezen en de werknemer niet op staande voet mogen ontslaan.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier lezen.

 

Week 1 - Een borreltje te veel onder werktijd, wat zegt het beleid?

 

Proost, op het nieuwe jaar! Met alle Nieuwjaarsborrels deze maand, misschien een mooi moment om stil te staan bij de vraag of binnen uw bedrijf een (strikt) alcoholbeleid wordt gehanteerd? Het gebruik van alcohol in combinatie met werk kan immers de nodige gevaren met zich meebrengen. Het is van belang dat zowel werknemer als werkgever weet waar hij aan toe is. Daarom is een alcohol- en drugsbeleid zo belangrijk.

De inhoud van een goed alcohol- en drugsbeleid

Het hebben van een alcohol- en drugsbeleid is dus verstandig. Maar wat moet er eigenlijk in zo’n beleid staan? Een goed beleid houdt het volgende in:

- regels die voorschrijven wanneer het gebruiken van alcohol en drugs niet is toegestaan (dat kan zijn tijdens het werk, maar ook een aantal uren ervoor);

- de reden waarom het gebruik van alcohol en drugs beperkt wordt (bijvoorbeeld om veiligheidsredenen);

- het beleid moet duidelijk en kenbaar zijn. Het is dan ook aan te raden het beleid ergens zichtbaar te maken (bijvoorbeeld in een gezamenlijke ruimte of op het intranet);

- of en wanneer de werknemer een alcohol- of drugstest moet ondergaan (het is belangrijk om dit goed te omschrijven, omdat het uitvoeren van zo’n test inbreuk maakt op de privacy van de werknemer, vooral wanneer deze test wordt afgenomen vóór aanvang van de werkzaamheden);

- door wie deze test afgenomen wordt (het beste zou zijn door de bedrijfsarts);

- wat voor test wordt afgenomen (blaastest, urinetest, bloedproef, etc.);

- waarop wordt getest;

- de gevolgen van een positieve testuitslag (bijvoorbeeld een berisping, schorsing, ontslag (op staande voet). De sanctie moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en/of de aard van de functie.

Het alcohol- en drugsbeleid en de privacy van de werknemer

De wet verbiedt de verwerking van ‘gezondheidsgegevens’, en hier vallen ook de testuitslagen onder. Maar dit verbod geldt bijvoorbeeld niet wanneer de gegevens worden verwerkt met toestemming van de desbetreffende werknemer of wanneer de gegevensverwerking noodzakelijk is in verband met een zwaarwegend algemeen belang. Het is dus aan te raden om vooraf uitdrukkelijk toestemming van de werknemer te vragen voor het afnemen van een alcohol- of drugstest. Dat kan gedaan worden door bijvoorbeeld een bepaling op te nemen in de arbeidsovereenkomst of door de werknemer een addendum te laten ondertekenen. Indien de werknemer geen toestemming heeft gegeven voor het afnemen van een test, dan kan de werkgever hem hier in principe niet toe dwingen. Als de werknemer weigert om mee te werken aan een test kunnen hem dus geen sancties opgelegd worden. Daarom is het cruciaal om deze toestemming te vragen vóórdat sprake is van overtreding van het alcohol- en drugsbeleid.

De gebondenheid van de werknemer aan het beleid

Doorgaans zullen werknemers gebonden zijn aan een alcohol- en drugsbeleid omdat zij het beleid hebben geaccepteerd door ondertekening van hun arbeidsovereenkomst en/of een personeelshandboek. Als er nog geen alcohol- en drugsbeleid is of de werkgever wil het bestaande beleid wijzigen, hoeft de werkgever in principe niet aan iedere werknemer apart toestemming te vragen omdat het gaat om een ordemaatregel. De toestemming van de werknemer is wél nodig als het beleid ook controle van de werknemer inhoudt. Daarnaast is ook de instemming van de OR nodig.

Incidenteel gebruik of een verslaving?

Als de werknemer alcohol- of drugs gebruikt, is het van belang om na te gaan of het gaat om incidenteel gebruik of een verslaving. Wanneer het gaat om verslaving rust op de werkgever namelijk een zorgplicht. Een verslaving wordt namelijk als een progressieve chronische ziekte gezien. Omdat de werknemer ziek is, geldt ook het opzegverbod. Tijdens ziekte mag een werknemer niet ontslagen worden. Van de werkgever wordt verwacht dat hij de werknemer helpt bij het oplossen van zijn verslaving. Gaat de werkgever over tot ontslag of het opleggen van een andere sanctie, dan wordt dus eerst door de rechter getoetst of de werkgever aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij houdt de rechter ook rekening met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Denk bijvoorbeeld aan de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag.

Ontslag van een verslaafde werknemer is niet eenvoudig, maar zeker niet onmogelijk. Wanneer de werknemer aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan kan ontslag, ondanks de verslaving en het opzegverbod, toch gerechtvaardigd zijn. Eens te meer is dit het geval wanneer er bijkomende omstandigheden zijn, bijvoorbeeld wanneer werknemer het hulpaanbod van werkgever afwijst, sprake is van een terugval of gevaar voor de veiligheid op het werk. De kantonrechter zal bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een verslaafde werknemer dan ook uitgebreider moeten motiveren waarom het opzegverbod opzij gezet wordt.  

In geval van incidenteel alcohol- of drugsgebruik zal de rechter sneller oordelen dat een sanctie opgelegd mag worden of dat de arbeidsovereenkomst ontbonden mag worden.

Verwijtbaar handelen van de werknemer

Onder het nieuwe ontslagrecht (de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”)) toetst de rechter ook of de werknemer verwijtbaar gehandeld heeft. Daarom is het nóg belangrijker geworden om een alcohol- of drugsbeleid te hebben. Als een werknemer zich namelijk gedraagt in strijd met het beleid, dan valt hem al een verwijt te maken. Daarnaast is de rechter onder het nieuwe ontslagrecht ook kritischer wanneer het gaat om het ontslagdossier. Wanneer de werkgever nalaat om een goed en duidelijk alcohol- en drugsbeleid te formuleren, dan loopt hij het risico dat de rechter het ontslagdossier niet goed genoeg vindt en de rechter de arbeidsovereenkomst om die reden niet ontbindt.

Alcohol hoort bij de bedrijfscultuur

In sommige organisaties is het nuttigen van alcohol normaal en hoort het bij de bedrijfscultuur, bijvoorbeeld tijdens een diner met een klant. In die gevallen is het nog belangrijker dat er afspraken gemaakt worden over het alcoholgebruik. De werkgever moet grenzen stellen als het gaat om de tijdstippen waarop gedronken mag worden en de hoeveelheden die gedronken mogen worden. In deze gevallen is het ook aan te raden om aandacht te besteden aan het effect dat het (overmatig) gebruik van alcohol kan hebben.

Zero tolerance

Maar er zijn ook organisaties die een zero tolerance beleid voeren. Dan wordt geen enkele overtreding, hoe klein deze overtreding ook is, getolereerd. Wanneer zo’n beleid gehanteerd wordt, zijn de grenzen duidelijk. Voor bedrijven waar gebruik van alcohol of drugs tot gevaarlijke situaties kan leiden, kan zo’n beleid raadzaam zijn. Het is dan natuurlijk wel van belang dat het beleid strikt gehandhaafd wordt, anders heeft het voeren van een zero tolerance beleid geen zin.

Het hebben van een goed en duidelijk alcohol- en drugsbeleid is dus erg belangrijk. Een goed voornemen voor het nieuwe jaar om uw beleid eens goed onder de loep te nemen. Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 51 - Hoe een kerstborrel tot ontslag op staande voet kan leiden…

 

De feestdagen staan weer voor de deur. En dat betekent in menig bedrijf dat het weer tijd is voor de jaarlijkse kerst- en nieuwjaarsborrel. Voor de werknemer in de zaak waarover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs moest oordelen, heeft de kerstborrel een vervelend staartje gekregen: de beste man werd namelijk tijdens de kerstborrel op staande voet ontslagen wegens vertoond wangedrag.

Het gaat in de betreffende zaak om een werknemer die sinds 1991 als metselaar in dienst is van werkgever. Tijdens de jaarlijkse kerstborrel drinkt de werknemer de nodige alcohol. Op een zeker moment is hij in gesprek geraakt met de directeur van de werkgever, en dit gesprek eindigt in een verhitte discussie. Werknemer heeft vervolgens tegen enkele collega’s geroepen dat hij de directeur door midden zou schoppen en hem voor het hoofd zou slaan. De betreffende collega’s hebben er tevergeefs bij de werknemer op aangedrongen om naar huis te gaan en zijn roes uit te slapen. Toen de directeur rond middernacht huiswaarts wilde gaan, is de werknemer hem bij de uitgang van het café aangevlogen en heeft hij de directeur proberen te slaan. Het snelle ingrijpen van collega’s voorkomt dat de werknemer de directeur kan mishandelen. Daarop heeft de directeur de werknemer direct op staande voet ontslagen. Later heeft de werknemer de directeur opgebeld en zijn excuses aangeboden. Maar de directeur komt niet op zijn beslissing terug, sterker nog hij bevestigt het ontslag op staande voet per brief.

De werknemer start vervolgens een gerechtelijke procedure om het ontslag aan te vechten en loonbetaling te vorderen. De kantonrechter stelt de werknemer vervolgens in het ongelijk. Daartegen gaat de werknemer in hoger beroep.

In hoger beroep overweegt het gerechtshof dat het bedreigen van de directeur van de werkgever en de poging om deze te slaan, een dringende reden voor ontslag kan opleveren. Dat de directeur niet is geslagen, is niet te danken aan werknemer, maar aan de aanwezige collega’s, die hem hebben tegengehouden. Verder neemt het gerechtshof in aanmerking dat er na het einde van de verhitte discussie tussen werknemer en de directeur geruime tijd is verstreken voordat het incident bij de uitgang van het café plaatsvond. Tevens speelt mee dat de werknemer de adviezen van zijn collega’s om naar huis te gaan in de wind heeft geslagen. Sterker nog, werknemer is in de nabijheid van de uitgang van het café blijven wachten tot de directeur zou vertrekken en is hem toen aangevlogen.

Vervolgens onderzoekt het gerechtshof of het ontslag in dit concrete geval gerechtvaardigd is. Werknemer heeft namelijk een aantal (persoonlijke) omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij van mening is dat in dit concrete geval het gegeven ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is, omdat:

- hij 25 jaar tot volle tevredenheid bij werkgever heeft gewerkt;

- het voorval plaatsvond tijdens de door werkgever georganiseerde kerstborrel, waarbij de alcohol rijkelijk vloeide;

- (overvloedig) gebruik van alcohol ontremmend werkt en kan leiden tot agressie;

- werknemer diabetespatiënt is;

- alcohol bij een diabetespatiënt kan leiden tot een te sterke verlaging van de bloedsuikerspiegel, ofwel een hypoglykemie, met als gevolg verschijnselen als grofheid in gedrag, lacherigheid, geïrriteerd zijn, agressief gedrag, vreemd gedrag, verwardheid, sufheid en uiteindelijk bewusteloosheid;

- werknemer 58 jaar oud is, waardoor de gevolgen van het ontslag voor hem zeer groot zijn.

Het gerechtshof maakt hier echter korte metten mee. Ook na een dienstverband van 25 jaar hoeft een werkgever niet te accepteren dat een werknemer hem bedreigt en aanvliegt, zeker niet als dat gebeurt in een openbare gelegenheid en in het bijzijn van andere werknemers, aldus het gerechtshof. Dat alcohol ontremmend werkt en tot agressief gedrag kan leiden, is van algemene bekendheid en werknemer moet zelf verantwoordelijk gehouden worden voor het feit dat hij die avond (te) veel heeft gedronken. Dit geldt met name nu werknemer diabetespatiënt is en hij moet hebben geweten dat alcohol en diabetes geen gelukkige combinatie vormt. Werknemer heeft hij zichzelf in deze situatie gebracht. Bovendien heeft werknemer het dringende advies van zijn collega’s niet opgevolgd, maar is hij blijven wachten tot directeur vertrok en toen is hij deze aangevlogen. Ook het feit dat werknemer 58 jaar oud is, maakt niet dat zijn handelen hem minder kan worden verweten. Van iemand van zijn leeftijd zou integendeel kunnen worden verwacht dat hij minder impulsief zou reageren, aldus oordeelt het gerechtshof.

Het gerechtshof laat het ontslag op staande voet daarom in stand. Verder oordeelt het gerechtshof dat werknemer géén recht heeft op een transitievergoeding, omdat hij – door de directeur te bedreigen en aan te vallen – ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier volledig lezen.

 

Week 50 - Heeft de werknemer recht op onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie?

 

De kerst- en wintersportvakantie staat weer voor de deur. Tijdens de vakantie heeft de werknemer recht op doorbetaling van loon. Maar wat als een deel van het loon van de werknemer bestaat uit een onregelmatigheidstoeslag? Heeft de werknemer dan ook recht op uitbetaling van de toeslag tijdens zijn vakantie?

Het recht op vakantie met doorbetaling van loon is een belangrijk beginsel van sociaal recht, en is bedoeld om de werknemer in staat te stellen om vakantie op te kunnen nemen. De werknemer moet tijdens zijn vakantie dan ook zijn ‘normale loon’ uitbetaald krijgen. Dat wil zeggen dat het vakantieloon in principe gelijk moet zijn aan het loon dat de werknemer verdiend zou hebben als hij géén vakantie had genoten. Uitgangspunt van de wetgever is namelijk dat opgebouwde vakantiedagen genoten worden en dat de werknemer er niet door financiële overwegingen van weerhouden mag worden om daadwerkelijk vakantie op te nemen. En dat laatste zou juist het geval (kunnen) zijn als het loon dat gedurende de vakantie wordt doorbetaald substantieel lager is dan het gebruikelijke loon.

Anderzijds geldt natuurlijk dat onregelmatigheidstoeslagen bedoeld zijn als financiële compensatie voor het werken op onregelmatige tijden. Wordt er niet op onregelmatige tijden gewerkt, zoals tijdens vakantie, dan zou de werknemer niet gecompenseerd hoeven worden. De Nederlandse rechter oordeelt echter vaak dat onregelmatigheidstoeslagen wel degelijk tot het vakantieloon gerekend moeten worden. Zo heeft de rechtbank Rotterdam onlangs bepaald dat een werkneemster die nooit onregelmatigheidstoeslag uitbetaald had gekregen tijdens vakantie, de achterstallige toeslag alsnog betaald moet krijgen. En ook de rechtbank Gelderland heeft onlangs eenzelfde uitspraak gewezen.

Kort gezegd, geldt dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag als 1) het onregelmatig werken een intrinsiek deel van de werkzaamheden is; en 2) de onregelmatigheidstoeslag een belangrijk deel van het loon is. Neem bijvoorbeeld de werkneemster uit de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Zij werkte in een kliniek waar 24-uurs zorg wordt verleend. Uit niets bleek dat zij (vrijwel) uitsluitend op regelmatige tijden kon werken. De onregelmatigheid maakte in dit geval dus een intrinsiek deel uit van de werkzaamheden, én de toeslag vormde daarnaast ook een belangrijk deel van haar loon.

Overigens wordt regelmatig in een CAO bepaald dat de onregelmatigheidstoeslag niet doorbetaald wordt tijdens vakantie. Een dergelijke afspraak is echter niet toegestaan. Het recht van de werknemer op doorbetaling van loon tijdens vakantie is namelijk van dwingend recht, en daar mag dus niet van afgeweken worden.

Naast de onregelmatigheidstoeslag kunnen er ook nog andere looncomponenten zijn die de werkgever tijdens vakantie gewoon moet doorbetalen. Denk bijvoorbeeld aan een dertiende maand. Maar soms behoort ook een bonus en/of het werkgeversdeel pensioenpremie tot het ‘vakantieloon’. Ook hier geldt dan weer als voorwaarde dat de vergoeding intrinsiek moet samenhangen met de uitvoering van de taken uit de arbeidsovereenkomst.  

Voor een loonvordering geldt een verjaringstermijn van vijf jaren. Werknemers kunnen dus tot vijf jaar terug een loonvordering instellen op hun werkgever.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De links naar de betreffende uitspraken, treft u hier aan:

Uitspraak Rechtbank Rotterdam

Uitspraak Rechtbank Gelderland

 

Week 49 - Werkgeversaansprakelijkheid: heeft de werknemer de aan hem gegeven waarschuwing ook gehoord/begrepen?

 

Een ongeval zit vaak in een klein hoekje, óók op de werkvloer, of misschien wel juist op de werkvloer.

De werkgever wordt geacht die maatregelen te nemen die (redelijkerwijs) nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer een bedrijfsongeval overkomt. Het betreft een zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij werknemers arbeid laat verrichten. Kortom, de zorgplicht van de werkgever strekt zich uit over de ‘werkomgeving’.

Bovendien houdt de zorgplicht ook in dat de werkgever aan de werknemers instructies dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. De werkgever hoort de werknemers te waarschuwen voor gevaren, die verbonden zijn aan het uitvoeren van de werkzaamheden.

Onlangs moest het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich buigen over een zaak, waarin een werknemer tijdens het werk een ongeval overkomen was. Hij viel ter plaatse uit een vrachtwagen/bus op de laadklep.

Ten tijde van het ongeval was de werknemer in de vrachtwagen aan het bellen, ondanks dat werkgever duidelijke instructies gegeven had dat dit níet was toegestaan. De werknemer had de waarschuwing van zijn collega’s, namelijk dat zij de laadklep naar beneden zouden gaan brengen, niet gehoord. Daardoor had het arbeidsongeval kunnen gebeuren.

Volgens het gerechtshof brengt de zorgplicht van de werkgever met zich mee dat de werkgever in kwestie haar werknemers zodanige instructies moet geven dat de werknemer niet alleen elkaar waarschuwen dát zij de laadklep naar beneden gaan brengen, maar dat zij ook moeten controleren of de andere werknemers die waarschuwing daadwerkelijk hebben gehoord vóórdat de laadklep naar beneden wordt gebracht (met andere woorden: een ‘verificatieverplichting’).

Had de werknemer de waarschuwing namelijk gehoord, dan zou werknemer vermoedelijk voorzichtiger zijn geweest en zou het arbeidsongeval niet zijn gebeurd.

De werkgever had nog betoogd dat een dergelijke verificatieverplichting te ver gaat, maar het gerechtshof overweegt dat het gaat om werken op een zekere hoogte op een beweegbaar en in hoogte verstelbaar platform, hetgeen risico geeft op een val. Dit is een extra reden om een verificatieverplichting op te nemen. Mede ook gezien het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers, die dagelijks in een bepaalde werksituatie verkeren, niet altijd meer de noodzakelijke oplettendheid in acht nemen.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier volledig lezen.

 

Week 48 - Hoe communicatie tot ontslag kan leiden

 

Geschillen die ontstaan, zijn vaak terug te herleiden tot de communicatie die daaraan vooraf is gegaan tussen partijen. Zo ook in het arbeidsrecht.

In een zaak waarover het gerechtshof Den Haag onlangs moest oordelen, heeft de communicatie tussen partijen tot een conflict geleid. Het begon allemaal met een ‘vrij directe’ e-mail van de werkneemster aan haar werkgever, met de vraag waarom haar onkostenvergoeding nog niet was uitbetaald. Hoewel de werkgever de vrij directe e-mail van de werkneemster niet als prettig ervaren heeft, snapte de werkgever de frustratie van de werkneemster anderzijds wel. Zowel de kantonrechter in eerste aanleg, als het gerechtshof in hoger beroep, zijn van oordeel dat de e-mail zelf voor de werkgever geen aanleiding kon vormen tot kritiek op het functioneren en de wijze van communiceren van werkneemster. Dat ligt echter anders voor een andere e-mail die de werkneemster aan de werkgever gestuurd heeft, en waarin werkneemster stellig haar ongenoegen uitte over een aantal zaken binnen de organisatie van werkgever, en dan met name gelet op de bewoordingen die de werkneemster gebruikte om van haar aangenoegen blijk te geven. De toonzetting en inhoud van de betreffende e-mail wekte de indruk dat werkneemster niet langer bereid was om op een constructieve manier met haar collega’s samen te werken. Volgens het gerechtshof kan van een werkgever tot op zekere hoogte verlangd worden er begrip voor te hebben dat teleurstelling of frustratie van een werknemer zijn weerklank vindt in de toonzetting van een e-mail, maar hier was meer aan de hand en dreigde de samenwerking in het team vast te lopen. De werkgever mocht daarom concluderen dat hier een sluimerend conflict escaleerde. Daarom is volgens het gerechtshof begrijpelijk dat werkgever dit niet op zijn beloop heeft gelaten en dat zij werkneemster te kennen heeft gegeven dat haar functioneren ten aanzien van “communicatie”, “resultaatgerichtheid” en “samenwerken” verbetering behoefde. Naar oordeel van het gerechtshof heeft werkgever stevig ingezet en op vrij dwingende wijze van werkneemster verbetering van haar attitude verlangd. Maar gelet op de ruimte die een werkgever hierin gegund moet worden, mocht werkgever in redelijkheid hiertoe overgaan, aldus het gerechtshof. Werkgeefster heeft kunnen menen dat er onder de gegeven omstandigheden wel iets moest gebeuren en de route die werkgeefster daarvoor heeft gekozen, was niet onredelijk, zo oordeelt het hof. Daar doet niet aan af dat een andere, iets minder formele en minder dwingende aanpak van de geconstateerde problematiek ook denkbaar geweest, aldus het gerechtshof.

Het gerechtshof is het niet met werkneemster eens dat uit het handelen van de werkgever geconcludeerd zou moeten worden dat werkgever van het begin af aan, namelijk vanaf de eerste e-mail van werkneemster, aangestuurd heeft op beëindiging van de arbeidsrelatie en daartoe werkneemster de duimschroeven heeft aangedraaid met het vooropgezette plan dat uiteindelijk een verstoorde arbeidsverhouding het gevolg zou zijn. Werkgever heeft (begrijpelijk) waargenomen dat de verhouding van werkneemster met haar collega’s ernstig uit balans was en heeft gemeend (en volgens het gerechtshof ook mogen menen) dat hier stevig ingegrepen moest worden.

Het gerechtshof is van oordeel dat werkgever door haar stevig optreden mogelijk wél bijgedragen heeft aan het ontstaan van een uiteindelijk onherstelbare verstoring van de verhouding van de relatie met werkneemster. Maar werkgever kan hiervan géén ‘ernstig’ verwijt worden gemaakt. Werkneemster maakt daarom volgens het gerechtshof géé aanspraak op een billijke vergoeding. De billijke vergoeding van € 2.500,- bruto die werkneemster in eerste aanleg van de kantonrechter toegekend heeft gekregen, moet zij dan ook terugbetalen aan werkgever.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier volledig lezen.

 

Week 47 - Werkgeversaansprakelijkheid voor door een werknemer op een privé-laptop gekopieerde illegale software!

 

In ons artikel van vorige week (zie het artikel hieronder) bleek al dat de rechtbank Rotterdam een werkgever aansprakelijk achtte voor het illegaal downloaden van software door een werknemer op een bedrijfslaptop.

Onlangs heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat een werkgever ook aansprakelijk kan zijn voor de aanwezigheid van illegale software op de computer van een werknemer als het een privé-laptop betreft.

Het ging in deze zaak om het volgende. De werkgever maakt in haar onderneming gebruikt van een softwareprogramma. Het softwareprogramma bestaat uit verschillende modules met eigen functionaliteiten. De gebruiker van het programma kan in principe alle modules downloaden, maar door middel van aan haar verschafte sleutellicenties is de gebruiker slechts in staat de modules te activeren waarvoor zij een licentie heeft verkregen. De werkgever heeft twee licenties van deze module gekocht.

In het softwareprogramma is een beveiligingsmechanisme ingebouwd waardoor het mogelijk is te signaleren op welke computer een illegale kopie wordt gebruikt. Zodoende ontdekt de softwareproducent op enig moment dat op de privélaptop van werknemer, die hij ook ten behoeve van zijn werk gebruikt, een illegale kopie van de software wordt gebruikt. Deze illegale software is door de werknemer geplaatst op zijn privélaptop, buiten medeweten van werkgever om. De illegale software is ten minste 48 keer door de werknemer gebruikt, waarvan ten minste 47 keer onder werktijd en daarvan ten minste 12 keer via een IP-adres dat aan werkgever toebehoort.

De softwareproducent spreekt de werkgever hierop aan en stelt een schadeclaim in, onder meer wegens het mislopen van licentievergoedingen en onderhoudsvergoedingen.

De vraag is of de werkgever aansprakelijk is voor het illegaal kopiëren van het softwareprogramma op de privé-laptop, nu de werknemer ‘op eigen houtje’ heeft gehandeld.

De softwareproducent meent dat de werkgever hier voor aansprakelijk is op grond van ‘risicoaansprakelijkheid’. De wet bepaalt namelijk dat “degene in wiens dienst een ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk is voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van die ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte staat, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout is gelegen”.

De rechter oordeelt dat de werkgever inderdaad hiervoor aansprakelijk is, en overweegt daartoe het volgende. Dat de illegale software buiten werktijd en/of op een privélaptop is gekopieerd, staat niet aan de aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Voldoende is dat binnen de organisatie van de werkgever met dit softwareprogramma werd gewerkt, en dat de werknemer dit software programma nodig had voor het uitoefenen van zijn functie.

De werkgever heeft nog aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden omdat zij haar werknemers verboden heeft om illegaal software te kopiëren. Maar ook dit verbod staat volgens de rechter niet aan aansprakelijkheid in de weg. Volgens de rechter gaat het erom dat de werkgever zeggenschap heeft. Voor het aannemen van de aansprakelijkheid is niet relevant of werknemers gevolg geven aan een dergelijk verbod.

Kortom, het handelen van de werknemer wordt aan de werkgever toegerekend. De rechter stelt partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over de door de softwareproducent van werkgever gevorderde schadevergoeding, welke meer dan € 150.000,- bedraagt.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 46 - Werkgeversaansprakelijkheid voor door een werknemer op een laptop van werkgever gekopieerde illegale software!

 

De rechtbank Rotterdam heeft zich onlangs moeten uitlaten over de vraag of een werkgever aansprakelijk is voor de schade die een softwareproducent lijdt wanneer een werknemer illegale software kopieert op een bedrijfslaptop.

Het ging in deze zaak om het volgende. De werkgever maakt in haar onderneming gebruikt van een softwareprogramma. Het softwareprogramma bestaat uit verschillende modules met eigen functionaliteiten. Eén van de modules is de Solid Edge Classic - Floating module. De werkgever heeft zeven licenties - voor zeven werkplekken - van deze module gekocht.

In het softwareprogramma is een beveiligingsmechanisme ingebouwd waardoor het mogelijk is te signaleren op welke computer een illegale kopie wordt gebruikt. Zodoende ontdekt de softwareproducent op enig moment dat op een (bedrijfs)laptop van werkgever een illegale kopie van de software wordt gebruikt. Deze illegale software is door een werknemer van werkgever geplaatst op de bedrijfslaptop, buiten medeweten van werkgever om.

De softwareproducent spreekt de werkgever hierop aan en stelt een schadeclaim in, onder meer wegens het mislopen van licentievergoedingen en onderhoudsvergoedingen.

De vraag is of de werkgever aansprakelijk is voor het illegaal kopiëren van het softwareprogramma, nu zij niet op de hoogte was en niet kon voorkomen dat werknemer illegaal software heeft gedownload.

De softwareproducent meent dat de werkgever hier voor aansprakelijk is op grond van ‘risicoaansprakelijkheid’. De wet bepaalt namelijk dat “degene in wiens dienst een ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk is voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van die ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte staat, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap heeft over de gedragingen waarin de fout is gelegen”.

De rechter oordeelt dat de werkgever inderdaad hiervoor aansprakelijk is, en overweegt daartoe het volgende. Vast staat dat de werknemer een ondergeschikte is, en dat hij een fout heeft gemaakt doordat hij een illegale versie van het softwareprogramma op de bedrijfslaptop heeft geplaatst. Ook fouten buiten de taakvervulling kunnen tot aansprakelijkheid van de werkgever leiden, zelfs als werkgever daarvan onwetend was. Het gaat erom of de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de opgedragen werkzaamheden is vergroot. Daarvan is sprake omdat aan de werknemer 'administrator'-rechten zijn verleend. Weliswaar had dit tot doel dat hij gratis applicaties kon downloaden voor het programmeren van complexe machines, maar hierdoor kreeg hij tevens de mogelijkheid het softwareprogramma op zijn laptop te plaatsen. Het verband met de taakvervulling van werknemer kan ook worden afgeleid uit het feit dat (de legale versie van) het softwareprogramma binnen de onderneming van werkgever werd gebruikt door andere collega’s, en de illegale kopie tijdens werktijd is gebruikt op een bedrijfslaptop. Dat de werknemer als CNC operator het softwareprogramma niet nodig had voor de hem opgedragen werkzaamheden, maakt volgens de rechter niet dat de werkgever niet aansprakelijk kan worden gehouden.

De werkgever heeft nog aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden omdat het voor haar als werkgever onmogelijk is om te voorkomen dat haar werknemers illegaal software kopiëren op één van haar computers.

Dat brengt de rechter echter niet tot een ander oordeel. Volgens de rechter gaat het erom dat de werkgever zeggenschap heeft; de werkgever heeft de bevoegdheid haar werknemers te verbieden illegaal software te kopiëren. Voor het aannemen van de aansprakelijkheid is niet relevant of werknemers gevolg geven aan een dergelijk verbod. Ook het feit dat software gemakkelijk van internet is te downloaden en dat dit buiten het zicht van werkgever heeft plaatsgevonden, maakt niet dat de werkgever niet aansprakelijk kan worden gehouden.

Kortom, het handelen van de werknemer wordt aan de werkgever toegerekend. De werkgever wordt veroordeeld om een schadevergoeding van bijna € 20.000,- aan de softwareproducent te betalen.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

 

Week 45 - Werkgevers opgelet! Het is oppassen geblazen met de wederindiensttredingsvoorwaarde!

 

Op grond van bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte kan een werkgever een ontslagaanvraag indienen bij het UWV WERKbedrijf. Wanneer het UWV WERKbedrijf vervolgens een ontslagvergunning verleent, is hier op grond van de wet een wederindiensttredingsvoorwaarde aan gekoppeld. Dat betekent kort gezegd dat de werkgever, indien zij binnen 26 weken de werkzaamheden, die werknemer altijd verricht heeft, weer beschikbaar heeft, eerst de werknemer in de gelegenheid moet stellen om deze werkzaamheden uit te voeren.

Doet de werkgever dat niet, dan kan de werknemer de kantonrechter vragen om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ongedaan te maken (‘te vernietigen’), of om hem een billijke vergoeding te kennen. In het eerste geval is de arbeidsovereenkomst altijd blijven bestaan en heeft de werknemer dienovereenkomstig recht op loon. In het tweede geval ontvangt de werknemer een geldbedrag.

In de praktijk gaat het nog wel eens mis met deze ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’. Dat bleek ook in een zaak waarover de rechtbank Limburg moest oordelen. In deze zaak ging het om het volgende.

Werknemer is sinds 1 maart 2008 in dienst van een reclamebureau in de functie van art director. De werkgever heeft in oktober 2015 een ontslagaanvraag bij het UWV WERKbedrijf ingediend wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV WERKbedrijf heeft op 30 november 2015 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In het kader van de ontslagprocedure heeft de werkgever informatie verstrekt en onder meer medegedeeld dat zij géén structurele werkzaamheden bij ZZP’ers gaat beleggen. In haar oordeelsvorming heeft het UWV WERKbedrijf meegenomen dat zij – op grond van de door werkgever in het kader van de ontslagprocedure verstrekte informatie – niet verwacht dat werkgever in de toekomst ZZP’ers gaat inzetten om het wegvallen van de functie van de werknemer op te vangen. Reden waarom het UWV WERKbedrijf dus aan de werkgever toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen.

In de beslissing van het UWV WERKbedrijf is een wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen. Kortom, als de werkgever binnen 26 weken de werkzaamheden, die werknemer altijd verricht heeft, door een ander laat verrichten, dan moet de werkgever eerst de werknemer in de gelegenheid stellen om deze werkzaamheden uit te voeren.

De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2016 opgezegd.

Werknemer verzoekt de kantonrechter om de opzegging te vernietigen en de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2016 te herstellen wegens schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. De werkgever zou de werkzaamheden van de werknemer namelijk hebben laten uitvoeren door een ZZP’er.

De kantonrechter oordeelt als volgt: uit de zinsnede ‘door een ander laat verrichten’ volgt dat deze wederindiensttredingsvoorwaarde ook geldt als een uitzendkracht of ZZP’er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden als de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden verricht. Niet vereist is dat die ander bij de werkgever in dienst treedt. Dat er door de werkgever een ZZP’er is ingezet voor dezelfde werkzaamheden in de periode van november 2015 tot en met februari 2016 wordt niet betwist door werkgever. Derhalve gaat de kantonrechter er vanuit dat de werkgever inderdaad binnen 26 weken gebruik gemaakt heeft van het inzetten van een ZZP’er. In hoeverre de ZZP’er structurele of niet-structurele werkzaamheden verrichte, is volgens de door het UWV WERKbedrijf geformuleerde voorwaarde niet relevant. Voldoende is dat ‘dezelfde werkzaamheden’ door een ander worden verricht.

Hieraan voegt de kantonrechter toe dat het inzetten van een ZZP’er gedurende vier maanden bezwaarlijk als ‘niet structureel’ kan worden aangemerkt. Vast staat dat werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om zijn werkzaamheden bij werkgever te hervatten. Het in het kader van de gerechtelijke procedure door werkgever gedane aanbod aan werknemer om als ZZP’er werkzaamheden te verrichten is te laat gedaan en bovendien kan dat aanbod niet worden aangemerkt als een aanbod om de werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden (dat wil zeggen op grond van een arbeidsovereenkomst) te hervatten.

De kantonrechter oordeelt daarom dan ook dat de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden, waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is. Vanwege het voortduren van de arbeidsovereenkomst is werkgever gehouden het loon van werknemer te voldoen vanaf de datum van opzegging, dus vanaf februari 2016.

Kortom, de wederindiensttredingsvoorwaarde geldt ook als een uitzendkracht of ZZP’er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden als de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden verricht. Het is voor u als werkgever belangrijk om hier goed bewust van te zijn.

Tot slot is het volgende nog belangrijk om te weten. De werknemer heeft twee maanden de tijd om een gerechtelijke procedure op te starten teneinde vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding te vorderen. Deze termijn begint te lopen na de dag waarop de werknemer op de hoogte is, of redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn, van de schending. En de vervaltermijn eindigt uiterlijk op 26 weken na de datum van opzegging of na de datum van de ontbindingsbeschikking. Deze vervaltermijn heeft een fataal karakter. Dat wil zeggen dat als de werknemer de vordering niet tijdig instelt, de vordering verloren gaat.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 44 - Whatsappen onder werktijd? Geen recht op loon!

 

Een werknemer die onder werktijd structureel veel privé WhatsApp-berichten verstuurd heeft, had geen recht op loon, aldus heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onlangs geoordeeld.

In deze zaak had de werknemer van de werkgever een mobiele telefoon ter beschikking gekregen. In een half jaar tijd had de werknemer – onder werktijd – ten minste 1255 WhatsApp-berichten gewisseld met verschillende dames. De betreffende berichten waren allemaal van relationele aard. En volgens de werkgever was dit slechts nog maar een deel van de WhatsApp-berichten die de werkgever had kunnen achterhalen.

In het huisreglement dat de werkgever hanteerde, was bepaald dat ‘incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden van de elektronische communicatiemiddelen was toegestaan.’ En dat ‘bij dit gebruik de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam in acht moeten worden genomen.’. De werkgever was van mening dat de werknemer in strijd met deze regels gehandeld had, en vond dat de werknemer geen recht op loon had.

De kantonrechter overwoog dat een werkgever een werknemer geen loon hoeft te betalen voor de tijd gedurende de werknemer geen arbeid verricht. De kantonrechter overwoog verder dat het veelvuldige WhatsApp-gebruik voor privédoeleinden tijdens werktijd, zonder dat daartoe een noodzaak bestaat en zonder dat de werkgever daarvan kennis heeft of daarmee heeft ingestemd, voor rekening van werknemer komt. Bij een hoeveelheid privé-berichten zoals in deze zaak aan de orde, namelijk ten minste 1255 WhatsApp-berichten, is volgens de kantonrechter geen sprake meer van ‘incidenteel en beperkt gebruik’. De werknemer had zodoende het huisreglement van de werkgever overtreden. De tijd die de werknemer kwijt moet zijn geweest met het versturen van de privéberichten wordt door de rechter geschat op 2,5 á 3 minuten per bericht, hetgeen gelijk staat aan een loon van € 1.500,- bruto. De werkgever had derhalve dit loon van € 1.500,- bruto terecht ingehouden op het loon van de werknemer, aldus de kantonrechter.

Eerder heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een andere zaak al geoordeeld dat een werknemer die zich per WhatsApp ziek gemeld heeft bij een collega, ook al geen recht op loon had (zie: http://www.spee-advocaten.nl/actualiteiten). Whatsappende werknemers zijn dus gewaarschuwd!

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 43 - Ziekmelding via WhatsApp? Geen recht op loon!

 

Het komt binnen elk bedrijf wel voor: een werknemer meldt zich ziek. Als er dan vervolgens een discussie ontstaat, gaat die meestal over de vraag of de werknemer al dan niet ziek is, en of de werknemer recht op loon heeft.

Zo ook in de zaak waarover de rechtbank Zeeland-West-Brabant moest oordelen. Zij het dat in deze zaak de werknemer in kwestie zich per WhatsApp ziek gemeld heeft bij een collega, en de werkgever vervolgens stelt niet bekend te zijn met de ziekmelding.

De werkgever heeft geen loon meer betaald over de laatste maand van de arbeidsovereenkomst (het betrof een tijdelijk contract) van de werknemer, omdat de werknemer geen werkzaamheden meer heeft verricht. De werknemer stelt dat hij niet heeft gewerkt wegens ziekte. Hij heeft zich per WhatsApp ziek gemeld bij een collega en heeft werkgever een brief van zijn huisarts gestuurd. De werknemer vordert betaling van het loon over deze laatste maand en tevens betaling van het vakantiegeld.

De werkgever stelt geen loon verschuldigd te zijn omdat de werknemer zich niet op de voorgeschreven wijze heeft ziek gemeld en de werkgever niet op de hoogte was van de ziekmelding. De werkgever heeft ook meermaals verzocht om een overdracht van zijn werkzaamheden, maar hier gaf de werknemer geen gehoor aan.

In dat kader is het volgende nog van belang om te weten. In de arbeidsovereenkomst die partijen hadden gesloten, was vastgelegd dat een zieke werknemer zich vóór 09.00 uur ’s ochtends telefonisch ziek moet melden bij de werkgever. Ook nadien heeft de werkgever nog meerdere keren aan de werknemer duidelijk gemaakt op welke wijze hij zich ziek dient te melden, onder meer in het kader van de met de werknemer gevoerde functioneringsgesprekken en ook in separate e-mail en brief, die gericht waren aan de werknemer.

De kantonrechter overweegt dat een WhatsApp-bericht aan een collega niet kan worden aangemerkt als een (juiste) ziekmelding aan de werkgever. Zeker niet omdat de werkgever de werknemer meermaals instructies hieromtrent heeft gegeven. Daarnaast stelt de werkgever dat zij de brief van de huisarts nooit heeft ontvangen van de werknemer. Daarom kan de kantonrechter er niet van uitgaan dat de werkgever door middel van die brief op de hoogte is gebracht van de door werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid. Als gevolg van de handelswijze van werknemer, heeft de bedrijfsarts de gestelde arbeidsongeschiktheid niet kunnen controleren. Dat de werkgever onkundig was van de ziekmelding had de werknemer bovendien uit latere correspondentie van de werkgever kunnen afleiden. De kantonrechter rekent het de werknemer zwaar aan dat hij niet op de brieven van de werkgever gereageerd heeft. Als argument hiervoor voert de werknemer nog aan “dat hij er helemaal doorheen zat”, maar die verklaring acht de kantonrechter ontoereikend.

In dat kader overweegt de kantonrechter als volgt. Als hoofdregel geldt dat de werkgever geen loon verschuldigd is gedurende de tijd dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Dat is anders als de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen. Gelet op de omstandigheden brengt de hoofdregel volgens de kantonrechter met zich mee dat de werknemer geen recht heeft op loon over de laatste maand van zijn arbeidsovereenkomst. De vordering van de werknemer met betrekking tot het loon wordt daarom afgewezen. De vordering van de werknemer met betrekking tot het gevorderde vakantiegeld wordt wel toegewezen.

Kortom, een werknemer moet zich op de voorgeschreven wijze ziek melden. Doet de werknemer dat niet, dan loopt de werknemer het risico dat hij zijn recht op loondoorbetaling verspeelt.

Als werkgever doet u er verstandig aan om uw verzuimreglement nog eens goed onder de loep te nemen, en vooral ook na te kijken of uw werknemers bekend zijn met de wijze waarop zij zich moeten ziekmelden.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 42 - Discriminatie tijdens de sollicitatieprocedure

 

Regelmatig verschijnen er berichten in de media waaruit blijkt dat sollicitanten van mening zijn dat zij tijdens de sollicitatieprocedure zijn gediscrimineerd. Daarom besteden wij dit keer aandacht aan het onderwerp discriminatie tijdens de sollicitatieprocedure.

De gelijke behandelingswetgeving stelt grenzen aan wat een werkgever als functie-eisen mag opnemen. Zo mag een werkgever bijvoorbeeld niet zonder goede reden een leeftijdseis opnemen in de vacaturetekst. Maar ook tijdens de selectieprocedure zelf mag de werkgever natuurlijk niet discrimineren. Zoals gezegd, komt het soms voor dat een sollicitant zich gediscrimineerd voelt tijdens de selectieprocedure. In dit kader bespreken wij hieronder drie zaken waarin dit aan de orde was.

CRM 14 juni 2016, oordeel 2016-53:

In de eerste zaak betrof het een sollicitante die gesolliciteerd heeft naar de functie van straatcoach. Tijdens het sollicitatiegesprek is tegen de sollicitante gezegd dat zij het als vrouw moeilijk zou krijgen op straat en dat zij een te lieve indruk maakte. De sollicitant is vervolgens afgewezen en meent dat sprake is van discriminatie op grond van geslacht.

Het College van de Rechten van de Mens (hierna: “het College”) oordeelt als volgt. Het tijdens de werving en selectie enkel stellen van vragen die raken aan een van de door de gelijke behandelingswetgeving beschermde gronden, betekent niet automatisch dat hierdoor (verboden) onderscheid wordt gemaakt. Dit is afhankelijk van de context waarin een dergelijke vraag wordt gesteld aan de eventueel daaruit voortvloeiende consequenties. Het College acht het aannemelijk dat de jongeren met wie de straatcoach werkt persoonskenmerken zoals het geslacht zullen aangrijpen om de straatcoach uit te dagen en uit te testen. De organisatie heeft daarmee aannemelijk gemaakt dat dit onderwerp in het kader van de sollicitatieprocedure relevant is. Ook heeft de organisatie er belang bij om te weten hoe de sollicitante met die situaties zou omgaan. Het benoemen dat de sollicitante een te lieve indruk maakte, kan naar het oordeel van het College ook worden geplaatst in deze context. De organisatie heeft in dit verband voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hiermee tot uitdrukking wilde brengen dat de straatcoach stevigheid moet uitstralen, om op straat weerbaar te zijn tegen verbale en fysieke agressie door de doelgroep. De organisatie heeft aannemelijk gemaakt dat de aard van het werk als straatcoach het noodzakelijk maakt dat daaraan dergelijke specifieke functie-eisen worden gesteld. Niet is gebleken dat zij de daarmee geldende maatstaf “stevigheid” voor mannen en vrouwen ongelijk toepast. Daarbij weegt het College tevens mee dat de organisatie een andere vrouw als straatcoach heeft aangenomen. Kortom, in deze zaak was er volgens het College géén sprake van discriminatie.

CRM 20 juni 2016, oordeel 2016-57:

Een week later oordeelt het College in een andere zaak dat er wél sprake is van discriminatie van een sollicitant. In deze zaak ging het om het volgende.

De organisatie bemiddelt tussen ZZP-ers en mensen met een hulpvraag. In dit kader zoekt zij een medewerker om in te zetten als seniorenhulp. De sollicitant wilde hiervoor in aanmerking komen, maar werd afgewezen omdat hij veganist is. De organisatie verwachtte namelijk dat haar cliëntenbestand, voornamelijk bestaand uit ouderen, de in haar ogen extreme ideeën van de sollicitant over voeding niet zouden begrijpen. Veganisme kan naar het oordeel van het College worden beschouwd als een levensovertuiging, nu bij veganisme sprake is van een existentiële gemeenschappelijke overtuiging en een min of meer coherent stelsel van ideeën. Deze ideeën worden niet alleen door de sollicitant individueel beleefd, maar door in totaal circa 50.000 tot 70.000 mensen in Nederland die veganist zijn. Nu de organisatie bij haar beslissing om de sollicitant niet aan te nemen als seniorenhulp rechtstreeks heeft verwezen naar zijn veganisme, heeft de organisatie jegens de sollicitant direct onderscheid op grond van levensovertuiging gemaakt.

CRM 26 mei 2016, oordeel 2016-46:

En ook in een andere zaak oordeelt het College dat er sprake is van discriminatie van een sollicitant.

In deze zaak ging het om een sollicitant, die werd afgewezen vanwege zijn gehoorbeperking. De organisatie was van mening dat de gehoorbeperking zowel voor de sollicitant zelf als voor zijn omgeving een veiligheidsrisico zou vormen. Het College stelt vast dat de sollicitant in principe geschikt is bevonden door de organisatie voor de betreffende functie, en dat zij hem enkel uit veiligheidsoverwegingen heeft afgewezen voor de functie. Daarmee heeft de organisatie een direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gemaakt. Een dergelijk direct onderscheid is niet verboden als het noodzakelijk is voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid. Maar indien dit gevaar kan worden weggenomen door een doeltreffende aanpassing, is het maken van onderscheid niet langer noodzakelijk en daarmee ook niet meer gerechtvaardigd. Een werkgever handelt in strijd met de wet Gelijke behandeling/chronische ziekte als zij op voorhand personen met een handicap of chronische ziekte vanwege de veiligheid uitsluit, zonder onderzocht te hebben of de veiligheidsrisico’s met een doeltreffende aanpassing op te heffen zijn. Een dergelijk onderzoek had de organisatie in deze zaak niet verricht. De organisatie had haar besluit gebaseerd op aannames over de beperkingen van de sollicitant, zonder die bij hem te checken. Dat de sollicitant niet zelf om de aanpassingen heeft gevraagd, maakt dit niet anders, omdat de organisatie hem daartoe geen ruimte of mogelijkheid heeft geboden. Kortom, ook in deze zaak werd geoordeeld dat sprake is van discriminatie.

Zeker nu er tegenwoordig weer meer personeel wordt aangenomen, moet u hier als werkgever dus op bedacht zijn tijdens de sollicitatieprocedures die u voert.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 41 - Grensarbeider niet verplicht om het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken?

 

Regelmatig stellen werkgevers en werknemers ons vragen die te maken hebben met het thema ‘arbeidsongeschiktheid’. De re-integratie van een zieke werknemer bezorgt – zo blijkt - menig werkgever hoofdpijn. Wanneer de zieke werknemer een grensarbeider betreft die in Nederland werkt en in het buitenland woont, wordt de re-integratie zelfs nog gecompliceerder. Dit lichten we hieronder toe

Als een werknemer zich ziek meldt, dan heeft de werkgever er in principe belang bij om vast te stellen of de werknemer inderdaad arbeidsongeschikt is. De werkgever dient zich voor de beoordeling hiervan te laten bijstaan door een arbodienst of bedrijfsarts. Met andere woorden: de werkgever kan niet zelf beoordelen of sprake is van arbeidsongeschiktheid. De arbodienst, althans een (gecertificeerde) bedrijfsarts, dient te beoordelen of een werknemer arbeidsongeschikt is. En het is diezelfde arbodienst of bedrijfsarts die moet adviseren over de re-integratie van de werknemer.

Hanteert de werkgever controle- en verzuimvoorschriften dan dient er goed op gelet te worden dat dit redelijke voorschriften zijn. De controle- en verzuimvoorschriften mogen de werknemer namelijk niet onnodig belasten. Bovendien mogen de controle- en verzuimvoorschriften geen te vergaande inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer.

Vaak wordt de zieke werknemer opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van de arbodienst of bedrijfsarts. Hier in onze grensregio waar veel grensarbeiders wonen en werken, ligt dat soms wat gecompliceerder dan de meeste mensen denken. Wat namelijk niet iedereen zich realiseert, is dat een zieke werknemer die in Nederland werkt, maar in het buitenland woont, in principe in zijn woonland gecontroleerd dient te worden door een arts. Verplicht een werkgever een zieke grensarbeider om in Nederland het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken, dan kan dat in strijd zijn met het vereiste respect voor de gezondheidstoestand van de werknemer. Met andere woorden: een werknemer die in Nederland werkt, maar in België of Duitsland woont, moet in principe in zijn woonland (dus in België of Duitsland) gecontroleerd worden door een bedrijfsarts en hoeft dus niet naar Nederland af te reizen om in Nederland het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken. Dit hangt bijvoorbeeld samen met het antwoord op de vraag of de gezondheidssituatie van de werknemer zich ertegen verzet om naar Nederland te reizen, en of de werkgever bereid is de reis- en verblijfkosten van de werknemer te vergoeden.

In dat kader wijzen wij u op een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:451), waarin het gerechtshof oordeelde dat uit Europese wet- en regelgeving volgt dat de werkgever niet van de werkneemster mocht verlangen dat zij zich naar Nederland zou begeven om zich aldaar door de bedrijfsarts te laten onderzoeken. Bovendien heeft een in het buitenland woonachtige werknemer geen deskundigenverklaring nodig om een loonvordering in te stellen op grond van artikel 7:629a van het Burgerlijk Wetboek, aldus oordeelde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onderbouwt dit door te verwijzen naar de strekking van de Europese wet- en regelgeving, die als doel heeft om het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. In dat kader moet voorkomen worden dat een werknemer in bewijsmoeilijkheden komt. Zodoende mag de werknemer volstaan met het opvragen en aan de werkgever overleggen van een arbeidsongeschiktheidsverklaring van een arts uit het land van zijn woonplaats.

Ook de rechtbank Overijssel heeft in oktober 2016 een vonnis gewezen, waarin de rechter oordeelde dat de werkgever de grensarbeider niet mocht verplichten om het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te bezoeken. Vanwege de weigering van de werknemer, een grensarbeider, om het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te bezoeken, had de werkgever de loonbetaling gestaakt. Ten onrechte, aldus de kantonrechter. De werkgever werd daarom veroordeeld om het loon alsnog te betalen aan de werknemer.

Bent u een werkgever en heeft u één of meerdere werknemers in dienst die in het buitenland wonen, dan is het van belang dat u hier op anticipeert. Dit kunt u doen door dergelijke zaken (bij voorkeur vooraf!) goed vast te leggen. Het spreekt voor zich dat dergelijke afspraken aan het begin van het dienstverband beter te maken zijn, dan wanneer de werknemer zich ziek gemeld heeft. Hoe doet u dat? U kunt dit doen door bijvoorbeeld uw verzuimprotocol hierop aan te passen. U kunt in uw verzuimprotocol duidelijke eisen stellen aan de verklaringen van buitenlandse artsen (bijvoorbeeld het type arts, en de informatie die de deskundigenverklaring minimaal moet bevatten). Let er daarbij dan wel op dat de voorschriften niet onredelijk belastend voor de werknemer zijn.

Regelt een werkgever dit niet adequaat dan kan hij zijn werknemer achteraf niet tegenwerpen dat in het woonland een ander soort verklaring wordt verstrekt dan in het werkland gebruikelijk is (en de werkgever wellicht gewend is). Als werkgever doet u er dus verstandig aan om uw verzuimprotocol nog eens goed tegen het licht te houden!

Heeft u vragen? Neem gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn ook gespecialiseerd op het gebied van grensarbeiders.

 

Week 40 - De boeteclausule en de arbeidsovereenkomst

 

Zoals wij de vorige keer al schreven, neemt een werkgever regelmatig een concurrentiebeding op in de arbeidsovereenkomst. Maar ook een geheimhoudingsbeding wordt – terecht - regelmatig overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Het is raadzaam om aan dergelijke bedingen een boeteclausule te koppelen. Dit zodat, wanneer de werknemer het betreffende beding overtreedt, de werknemer geconfronteerd wordt met een (hoge) boete. Hieronder gaan wij nader in op deze boeteclausule en de eisen die het arbeidsrecht (en met name artikel 7:650 van het Burgerlijk Wetboek) hieraan stelt.

In dat kader zij allereerst benadrukt dat artikel 7:650 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is op een in een concurrentiebeding opgenomen boeteclausule. Maar een boeteclausule verbonden aan een geheimhoudingsplicht moet wél voldoen aan de eisen die artikel 7:650 van het Burgerlijk Wetboek daaraan stelt.

Wat is de functie en het karakter van de boeteclausule?

De boete, die op overtreding van dergelijke bedingen wordt gesteld, heeft in de eerste plaats een afschrikwekkende werking. De (vaak hoge) boete spoort werknemers aan om zich te houden aan de gemaakte afspraken (zoals het geheimhoudingsbeding). De boeteclausule fungeert dus als de spreekwoordelijke stok achter de deur ter aansporing van de naleving van het overeengekomen beding.

Mocht de werknemer het beding toch overtreden, dan is de werknemer het boetebedrag verschuldigd aan de werkgever. Met dit geld wordt de werkgever gecompenseerd voor de schade die hij lijdt als gevolg van het feit dat de werknemer het beding overtreedt. De boeteclausule dient dus tweeërlei doel.

Wanneer is de boeteclausule geldig?

Een werkgever is principe vrij om een boeteclausule aan het beding te verbinden. De boeteclausule moet dan wel schriftelijk worden vastgelegd. Dit schriftelijkheidsvereiste dient de rechtszekerheid. Verder mag de boete alleen betrekking hebben op voorschriften van de arbeidsovereenkomst. Ook het bedrag van de boete moet schriftelijk worden vastgelegd. De boete moet worden uitgedrukt in het geld waarin het loon is vastgelegd. Ook moet de bestemming van de boete in de overeenkomst vermeldt staan en mag de boete niet strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever. Hierin is een groot verschil gelegen met de schadevergoeding, die uiteraard wel ten goede van de werkgever komt. De boete dient te worden gestort in een fonds voor een goed doel.

Hoe hoog kan de boete zijn?

Als uitgangspunt geldt dat partijen vrij zijn om de hoogte van de boete te bepalen. Er geldt echter een uitzondering. Namelijk voor werknemers die het minimum loon ontvangen. In dat geval geldt namelijk dat de gezamenlijke boetes per week niet hoger mogen zijn dan het in geld vastgestelde loon voor een halve dag.

Verder is het belangrijk om op te merken dat de mogelijkheid om een boete op te leggen het recht op schadevergoeding onverlet let. Maar dit betekent ook dat, wanneer de werkgever eenmaal de boete heeft opgelegd, het niet meer mogelijk is om voor hetzelfde feit ook nog eens schadevergoeding te vorderen. Het kan dus best zo zijn dat, wanneer de boete niet de volledige schade van de werkgever dekt, het vorderen van schadevergoeding voor de werkgever een beter alternatief is.

Boetebeding nietig en afwijkingsmogelijkheden

Het is belangrijk dat de boeteclausule aan al deze wettelijke vereisten voldoet, want anders is de boeteclausule nietig en daarmee dus niet rechtsgeldig.

Van een aantal van de bovenstaande vereisten mag overigens worden afgeweken in het geval de werknemer een hoger loon verdient dan het wettelijk minimumloon. In de praktijk maakt menig werkgever hier dan ook – terecht – gebruik van.

Wanneer kan de boete worden gematigd?

Komt de werkgever de boeteclausule overeen met een werknemer die een hoger loon verdient dan het wettelijk minimumloon, dan staat er zoals gezegd dus geen wettelijke limiet op de hoogte van de boete. Vindt de werknemer de boete echter te hoog, dan kan de werknemer de rechter wel verzoeken om de boete te matigen.

De Hoge Raad houdt als maatstaf aan dat de boete alleen kan worden gematigd indien deze “in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. Dit klinkt als een zeer strenge maatstaf, en dat is het ook. De soep wordt echter niet zo heet gegeten, als zij wordt opgediend. De meeste rechtbanken en gerechtshoven passen deze an sich strenge maatstaf vaak namelijk genuanceerd toe. Er wordt regelmatig rekening gehouden met de ondergeschikte positie van de werknemer tijdens het onderhandelen van de arbeidsvoorwaarden. In theorie zou de rechter de boete tot € 0,- kunnen matigen. Maar dit gebeurt over het algemeen niet, omdat de rechter uiteraard ook rekening houdt met de belangen van werkgever.

Kortom, als werkgever is het verstandig om een boeteclausule aan bijvoorbeeld het geheimhoudingsbeding te verbinden. Let er daarbij wel op dat deze boeteclausule aan alle wettelijke vereisten voldoet, en maak ook zeker daar waar nodig gebruik van de afwijkingsmogelijkheden. Het is dus belangrijk om niet alleen de betreffende bedingen, maar ook de boeteclausule zorgvuldig - en op maat - te (laten) formuleren. Bedenkt u zich verder goed dat het in sommige gevallen voor u als werkgever gunstiger is om niet een boete te vorderen van de werknemer, maar een volledige schadevergoeding te vorderen. Het is dus wellicht goed om uw boeteclausule nog eens kritisch te bekijken!

Heeft u vragen met betrekking tot het concurrentiebeding of geheimhoudingsbeding, de boeteclausule of andere arbeidsrechtelijke kwesties? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst!

 

Week 39 - Het concurrentiebeding

 

Regelmatig ontstaan er problemen met betrekking tot een concurrentiebeding.

Daarom besteden wij dit keer aandacht aan het concurrentiebeding.

Sinds jaar en dag geldt als uitgangspunt dat de werkgever het concurrentiebeding 1) schriftelijk moet overeenkomen, en wel 2) met een meerderjarige werknemer.

Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“de WWZ”) geldt als hoofdregel dat er géén concurrentiebeding overeengekomen mag worden wanneer er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten. In het geval er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten, mag namelijk alleen nog maar een concurrentiebeding worden overeengekomen wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden: het concurrentiebeding moet dan noodzakelijk zijn wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In dat geval moet u als werkgever ook schriftelijk motiveren dat het concurrentiebeding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Deze motivering moet gelijktijdig met het aangaan van het concurrentiebeding plaatsvinden én aan de werknemer kenbaar worden gemaakt. Dit kan overigens ook in een separaat document geschieden. Een aanpassing van de motivering is alleen mogelijk wanneer ook de arbeidsovereenkomst (waarin het concurrentiebeding is opgenomen) opnieuw wordt aangegaan. In geval van verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen worden en moet de motivering opnieuw worden gegeven. Wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend voortgezet, dan behoudt het eerder gesloten concurrentiebeding (inclusief de schriftelijke motivering) in principe zijn geldigheid, tenzij een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Let op: als de motivering ontbreekt, dan is het concurrentiebeding niet rechtsgeldig. En als de gegeven motivering niet overtuigend is, dan kan de rechter het concurrentiebeding vernietigen en is de werknemer daar niet meer aan gebonden. De zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moeten overigens niet alleen bestaan op het moment van het aangaan van het concurrentiebeding, maar ook bij het ingaan ervan, namelijk wanneer u als werkgever zich jegens uw (ex)werknemer op het concurrentiebeding beroept.

Overigens moet u als werkgever per geval een specifieke afweging maken en een motivering geven. Met andere woorden: de motivering van het concurrentiebeding zal 1) per functie, althans per individuele werknemer apart moeten worden opgesteld; en 2) moet uit de motivering blijken dat de functie en de individuele werknemer waarvoor het concurrentiebeding wordt gehanteerd dusdanig bijzonder zijn dat de toepassing en handhaving van het concurrentiebeding gerechtvaardigd is.

Dit betekent dat het niet voldoende is als u aan een standaard concurrentiebeding (een standaard zin) toevoegt ‘dat u als werkgever daarbij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft’. De motivering van het concurrentiebeding vergt dus maatwerk.

Een concurrentiebeding in een jaarcontract dat ‘specifiek verworven kennis en kunde’ van ‘het opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze’ van de werkgever beoogt te beschermen, is te algemeen geformuleerd. Aldus oordeelde de kantonrechter te Amsterdam (Rechtbank Amsterdam 23 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4864).

Vanuit werkgeversoogpunt bezien, is het verstandig dat u de motivering niet al te eng formuleert. Het is beter om in de motivering van het concurrentiebeding enige ruimte te laten voor een eventuele wijziging van de belangen van de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst.

Een ander belangrijk aandachtspunt is het volgende. Wanneer u als werkgever als motivatie voor het concurrentiebeding bijvoorbeeld opneemt ‘de investeringen in de werknemer’, dan moet u deze ook waarmaken!

Verder moet u als werkgever er alert op zijn dat er op dit moment de tendens is om ook het relatiebeding als een concurrentiebeding te beschouwen. Dit betekent dat het raadzaam is om - in geval van een tijdelijke arbeidsovereenkomst - óók het relatiebeding te motiveren. Het zal u niet verbazen dat ook de motivering van het relatiebeding maatwerk vereist. De werkgever moet in de motivering goed tot uitdrukking laten komen waarom de betreffende individuele werknemer met het oog op de door hem uit te voeren werkzaamheden en de kennis van het relatiebestand van de werkgever en de persoonlijke contacten die de werknemer daarbij opdoet gebonden moet worden aan een relatiebeding.

Tot slot moet u als werkgever erop bedacht zijn dat, als u de werknemer een vast contract (een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) aanbiedt, u in de nieuwe arbeidsovereenkomst opnieuw een concurrentie- en relatiebeding moet opnemen, maar dan zonder motivering. Dit omdat het motiveringsvereiste (vooralsnog) niet wordt gesteld in geval van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Voortzetting onder dezelfde voorwaarden zal met zich mee kunnen brengen dat de rechter de opgenomen motivering moet meenemen in zijn belangenafweging. U dient hierop bedacht te zijn.

Kortom, u kunt als werkgever niet meer volstaan met een standaard concurrentiebeding of standaard relatiebeding. Verder moet u steeds bedacht zijn op de gevolgen die een motivering kan hebben, wanneer de zaak voor de rechter mocht komen.

Als het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van uw kant, dan kunt u aan het concurrentiebeding géén rechten ontlenen.

Wanneer het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om – anders dan in dienst van werkgever – werkzaam te zijn, dan kan de kantonrechter bepalen dat u als werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. Echter, de werknemer verliest zijn aanspraak op een eventuele vergoeding indien het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Overigens willen wij nog een veelvoorkomend misverstand uit de wereld helpen: als de werknemer géén concurrentiebeding getekend heeft, dan beteku als de werkgever de werknemer kunt verbieden om uw onderneming concurrentie aan te doen. Wij informeren u graag over de mogelijkheden.

Tip voor werkgevers: het concurrentiebeding vergt maatwerk. Soms verdient een relatiebeding zelfs de voorkeur boven een concurrentiebeding. Hanteer in elk geval geen standaardbedingen, maar stel het concurrentiebeding zorgvuldig op. Of beter nog: laat dit door een arbeidsrechtjurist of arbeidsrechtadvocaat doen. Dit geldt zeker, omdat u als werkgever ook constant moet opletten wanneer u het concurrentiebeding wél moet motiveren, en wanneer niet. Vergeet ook niet om een boeteclausule aan het concurrentiebeding te koppelen. Daarmee kunt u het concurrentiebeding namelijk nog meer kracht bij zetten.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst!

 

Week 38 - De privacy van de zieke werknemer

 

In elk bedrijf komt het wel eens voor dat een werknemer ziek wordt. Bij langdurige arbeidsongeschiktheid, maar vaak ook bij een korte afwezigheid wegens bijvoorbeeld de griep, worden er dan medische gegevens van de werknemer geregistreerd. Gegevens over de gezondheid van werknemers zijn echter bijzondere persoonsgegevens en kunnen, als deze niet goed worden verwerkt, behoorlijke consequenties hebben voor zowel de betreffende werknemer (schending van zijn privacy) als de werkgever (aan wie een forse boete kan worden opgelegd).

De Wet bescherming persoonsgegevens bevat normen die onze persoonlijke levenssfeer beschermen, en daarmee ook die van (zieke) werknemers. De Autoriteit Persoonsgegevens houdt toezicht op de naleving daarvan.

De Autoriteit Persoonsgegevens hanteert in dat kader beleidsregels die betrekking hebben op de zieke werknemer. Deze beleidsregels zijn gebaseerd op de wet, rechtspraak en algemeen geldende normen. De beleidsregels bevatten informatie voor werknemers, werkgevers én andere partijen (zoals bijvoorbeeld de bedrijfsarts en het re-integratiebureau) die gegevens over de gezondheid van (zieke) werknemers verwerken. Deze beleidsregels kunnen dan ook voor hen als houvast dienen. De beleidsregels gaan in op de verschillende fases in de arbeidsrelatie: de sollicitatieprocedure, de ziekmelding en ook de begeleiding en re-integratie van zieke werknemers. In de beleidsregels wordt per onderwerp aangegeven welke gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer mogen worden verwerkt. Dit luistert nauw.

Belangrijk om te weten is dat in principe géén andere gegevens (dan vermeld in de beleidsregels) mogen worden verwerkt. Dus ook niet als de werknemer hiervoor toestemming geeft. De – vaak gehoorde - redenering dat als de werknemer ermee instemt, de werkgever dus correct gehandeld heeft, gaat dus niet op. Vanwege de gezagsverhouding van de werkgever wordt namelijk niet snel aangenomen dat sprake is van een daadwerkelijk ‘vrije’ wilsuiting van de werknemer. De werknemer kan zich namelijk verplicht voelen om de toestemming te moeten verlenen. Bovendien kan de werknemer de verleende toestemming naderhand altijd weer intrekken.

Alleen als de werknemer een ziekte heeft waarbij het noodzakelijk kan zijn dat directe collega’s in geval van nood weten hoe te handelen (bijvoorbeeld in verband met epilepsie of suikerziekte) mag de werkgever de door de werknemer vrijwillig verstrekte gegevens over zijn ziekte registreren.

De beleidsregels zijn verder handig omdat zij ook aandacht besteden aan de bewaartermijnen die in acht moeten worden genomen. De Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt namelijk dat gegevens niet langer bewaard mogen worden dan noodzakelijk is voor verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. De wet laat het echter in principe aan de verantwoordelijke zelf om te bepalen wat een passende bewaartermijn is. De beleidsregels bieden in dat kader houvast.

Wanneer de Autoriteit Persoonsgegevens onderzoekt of een organisatie in overeenstemming met de wet gezondheidsgegevens van werknemers verwerkt, dan hanteert zij deze beleidsregels als uitgangspunt. Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens kan de Autoriteit Persoonsgegevens hoge boetes opleggen als zij een overtreding van de wet constateert. In dat kader doen werkgevers er verstandig aan om het ziekteverzuimbeleid in het kader van privacy van werknemers binnen de wettelijke kaders te houden om zo geen boetes te riskeren.

Het is daarom verstandig om de beleidsregels een keer aandachtig door te nemen. U kunt de beleidsregels vinden op de volgende website: https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/beleidsregels/de-zieke-werknemer-2016

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 37 - Pas op! Aanzegging einde arbeidsovereenkomst vergeten? Dan voortzetting arbeidsovereenkomst!

 

Sinds de invoering van de WWZ geldt voor werkgevers een aanzegplicht. Als sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst met een duur van zes maanden of langer, dan moet de werkgever uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk aan de werknemer laten weten of de arbeidsovereenkomst wel of niet verlengd wordt. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil verlengen, dan moet de werkgever bovendien aan de werknemer mededelen onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Ook deze mededeling moet de werkgever uiterlijk één maand vóór het einde van de arbeidsovereenkomst doen aan de werknemer.

Doet de werkgever dat niet, dan moet hij zijn werknemer een vergoeding betalen van maximaal één maandloon. De vergoeding geldt naar rato: de verschuldigde vergoeding is gelijk aan het loon over de periode van vertraging. Dat betekent dat wanneer u als werkgever bijvoorbeeld twee weken te laat aanzegt de verschuldigde vergoeding gelijk is aan twee weken loon.

Strikt genomen, is de werkgever de vergoeding ook verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt verlengd. Maar de meeste werknemers zullen daar in dat geval vaak geen aanspraak op (durven) maken, omdat zij hechten aan een goede verstandhouding met hun werkgever.

De vergoeding is overigens niet verschuldigd wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (WSNP).

Maar nog belangrijker is misschien nog wel het volgende. Wanneer de werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk aanzegt aan de werknemer of hem niet schriftelijk bericht onder welke voorwaarden de werkgever de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde duur, maar ten hoogste voor één jaar indien de werknemer na de einddatum doorwerkt!

Dat dit in de praktijk regelmatig mis gaat, blijkt wel uit het feit dat hierover regelmatig wordt geprocedeerd. Recentelijk heeft de kantonrechter Amsterdam nog in een zaak, waarin de werkgever geen aanzegging had gedaan, geoordeeld dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was ontstaan.

In deze zaak speelde mee dat de werkgever enkele weken voor de einddatum van 31 mei 2016, een nieuwe functie had aangeboden aan de werknemer. De werknemer had deze nieuwe functie ook geaccepteerd. Verder had de werkgever de werknemer na de einddatum van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst ingeroosterd. Door toezending van dit rooster werd werknemer opgeroepen om te werken. Vlak voor deze einddatum viel de werknemer ziek uit. Na de einddatum, namelijk in juni 2016, hebben partijen hierover nog contact met elkaar gehad in het kader van de re-integratie. Ook werd er in juni 2016 een loonbetaling getiteld “severance pay” gedaan aan de werknemer. Volgens de werknemer betrof het een reguliere loonbetaling, terwijl het volgens werkgever de uitbetaling in het kader van de eindafrekening betrof. Vanwege de onduidelijke vermelding “severance pay” verwerpt de kantonrechter het standpunt van de werkgever.

Uit deze omstandigheden mocht de werknemer afleiden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na 1 juni 2016 wilde verlengen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter ging echter niet mee in het standpunt van de werknemer dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Volgens de kantonrechter was in deze zaak vast komen te staan dat de werkgever een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden had willen aangaan, juist om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Dit gelet op de nieuwe functie die partijen met elkaar overeen waren gekomen en het feit dat deze arbeidsovereenkomst met een duur van zes maanden als ware een proefperiode zou dienen.

Tip voor werkgevers: agendeer in uw agenda wanneer de arbeidsovereenkomsten met de werknemer eindigen, zodat u ruim één maand van tevoren de aanzegplicht in acht kunt nemen. Op deze manier voorkomt u dat u per ongeluk vergeet om de aanzegging te doen aan uw werknemer. Ook kunt u op deze manier voorkomen dat de werknemer per ongeluk na de einddatum wordt ingeroosterd, althans dat de werknemer na de einddatum nog doorwerkt.

En bent u onverhoopt toch iets te laat met het aanzeggen? Zeg dan alsnog zo spoedig mogelijk schriftelijk aan dat u de arbeidsovereenkomst wel/niet zult verlengen. Zo beperkt u in elk geval de hoogte van de boete!

Doe de aanzegging in elk geval altijd schriftelijk! Bij voorkeur verstuurt u de aanzegging én per aangetekende post én per gewone post. Berg een kopie van de brief én het originele verzendbewijs goed op in het personeelsdossier. Dit zodat u later altijd kunt bewijzen dat u aan de aanzegplicht hebt voldaan.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Als arbeidsrechtadvocaat staan wij u graag met raad en daad ter zijde!

 

Week 36 - Omzeilen transitievergoeding door een verkeerde opzegtermijn te hanteren?

 

Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) geldt als uitgangspunt dat, wanneer een werkgever een werknemer ontslaat, die twee jaar of langer in dienst is, de werkgever een transitievergoeding moet betalen aan de werknemer.

Uit de rechtspraak die sinds de invoering van de WWZ is gepubliceerd, blijkt dat er naar creatieve manieren wordt gezocht om de transitievergoeding te omzeilen en zo te voorkomen dat er een transitievergoeding aan de werknemer moet worden betaald.

Zo laten nu bijvoorbeeld veel meer werkgevers dan voorheen, na het verstrijken van de eerste twee ziektejaren (of drie ziektejaren, in geval van een loonsanctie), het dienstverband met een zieke werknemer in stand. Het dienstverband wordt dan slapend gehouden om zo geen transitievergoeding te hoeven betalen. Meerdere procedures zijn hier inmiddels over gevoerd en daaruit blijkt dat rechters hier - tot nu toe - niet negatief tegenover staan, en het verzoek van de betreffende werknemers om een transitievergoeding afwijzen.

Maar uit de rechtspraak blijkt ook dat niet alle trucs om de transitievergoeding te omzeilen de goedkeuring van de rechter krijgen. Een werkgever die een verkeerde opzegtermijn hanteert om zo de transitievergoeding te omzeilen en te voorkomen dat hij de transitievergoeding aan de werknemer moet betalen, kreeg onlangs nog van de rechter de deksel op de neus.

Dit bleek namelijk het geval in een zaak waarover de kantonrechter Breda onlangs moest oordelen. In deze zaak ging het om een werknemer die sinds 5 maart 2014 voor de werkgever werkzaam was. In de arbeidsovereenkomst was vastgelegd dat de opzegtermijn één maand bedroeg en dat de arbeidsovereenkomst tegen het einde van de maand moest worden opgezegd.

Op 3 februari 2016 verleende het UWV WERKbedrijf toestemming aan de werkgever om vanwege bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Met inachtneming van de juiste opzegtermijn zou de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen tegen 1 april 2016. In dat geval zou de arbeidsovereenkomst twee jaar hebben geduurd en was de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.

Maar de werkgever besloot de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum, namelijk 3 maart 2016, op te zeggen. Omdat het dienstverband van de werknemer in dat geval net geen twee jaar zou hebben geduurd, zou de werkgever (net) géén transitievergoeding hoeven te betalen.

De kantonrechter maakte hier echter korte metten mee. Als de werkgever (on)bewust de verkeerde opzegtermijn hanteert, en de arbeidsovereenkomst daardoor korter dan twee jaar duurt, heeft de werknemer nog steeds recht op de transitievergoeding. De werkgever werd dan ook door de kantonrechter veroordeeld om toch de transitievergoeding (van circa € 1.900,- bruto) aan de werknemer te betalen. Daarnaast werd de werkgever veroordeeld om de werknemer tevens een vergoeding (van bijna € 2.500,- bruto) te betalen vanwege het in acht nemen van een onjuiste opzegtermijn.

Kortom, het (on)bewust in acht nemen van de verkeerde opzegtermijn waardoor het dienstverband net geen twee jaar duurt, terwijl als de werkgever de juiste opzegtermijn in acht had genomen het dienstverband wel langer dan twee jaar zou hebben geduurd, voorkomt niet dat werkgever de transitievergoeding aan de werknemer moet betalen.

Hieruit blijkt dat niet alle manieren om de transitievergoeding te omzeilen slagen. En aan de manieren om de transitievergoeding te omzeilen die wél slagen, zitten soms andere nadelen verbonden die zwaarder kunnen wegen dan het voordeel dat wordt behaald met het omzeilen van de transitievergoeding. Laat u dus vooraf goed adviseren! 

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Als arbeidsrechtadvocaat staan wij u graag met raad en daad ter zijde!

 

Week 35 - Werknemer ontslaan wegens disfunctioneren? De noodzaak en wijze van het opbouwen van een (goed) personeelsdossier!

 

Eén van de meest veelvoorkomende ontslaggronden is ongetwijfeld ‘disfunctioneren’. In dat kader geldt als uitgangspunt dat de werkgever een zekere mate van vrijheid heeft bij het beoordelen van zijn werknemers voor wat betreft de wijze waarop zij de werkzaamheden uitvoeren, én bij het al of niet bekwaam achten van een werknemer voor zijn functie. De kantonrechter toetst op dit punt enkel of de werkgever redelijke eisen stelt aan het functioneren van de werknemer.

Sinds de invoering van de WWZ wordt van de werkgever - nog meer dan voorheen - verlangd dat zij het nodige doet om het ondermaatse functioneren van de werknemer te verbeteren. Zo wordt van de werkgever verlangd dat zij:

  1. de werknemer tijdig en behoorlijk in kennis stelt van haar kritiek op het functioneren;

  2. de werknemer vervolgens op zorgvuldige wijze een verbetertraject laat doorlopen, waarbij inzichtelijk gemaakt wordt waaruit de kritiek op het functioneren precies bestaat en de werknemer aan de hand van concrete doelstellingen een behoorlijke gelegenheid wordt geboden om zijn functioneren te verbeteren;

Oftewel: de werkgever zal een deugdelijk dossier moeten opbouwen. Dossieropbouw bestaat feitelijk drie fasen (het zogeheten REP-model):

R: Reageer;

E: Evalueer;

P: Presteer (of Procedeer).

De kantonrechter Rotterdam oordeelde recentelijk dat, hoewel de werkgever meer zorg had mogen besteden aan het houden van functioneringsgesprekken en met name de schriftelijke vastlegging daarvan, voor de werknemer toch voldoende duidelijk was dat zijn functioneren verbetering behoefde. De werknemer was bovendien voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Zo had de werkgever door middel van het voeren van wekelijkse gesprekken met de werknemer geprobeerd om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Verder stond vast dat het disfunctioneren niet te wijten was aan onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of de arbeidsomstandigheden. En herplaatsing bleek ook geen optie. Daarom heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren ontbonden. Daarbij werd aan de werknemer een transitievergoeding toegekend. Voor het toekennen van een (aanvullende) billijke vergoeding aan de werknemer zag de kantonrechter géén aanleiding.

Het toekennen van een billijke vergoeding is namelijk alleen aan de orde wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daar is in principe slechts in uitzonderlijke gevallen sprake van. Bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat; of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig doel een onwerkbare situatie te creëren. In deze zaak was hiervan géén sprake. Reden waarom er aan de werknemer géén billijke vergoeding werd toegekend.

Overigens ging het in deze zaak om een werknemer die ziek was. Desondanks is de kantonrechter aan het opzegverbod wegens ziekte voorbijgegaan. In dat kader is het van belang om het volgende te weten.

Als uitgangspunt geldt dat wanneer sprake is van een opzegverbod de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbindt. Maar de rechter kan aan het opzegverbod voorbij gaan als het ontbindingsverzoek “geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben”. Kortom, uit deze uitspraak blijkt maar weer dat een opzegverbod beslist niet heilig is.

Uit de uitspraak van de kantonrechter blijkt verder hoe belangrijk het is om periodiek functioneringsgesprekken te voeren, en zo nodig de werknemer in de gelegenheid te stellen om het functioneren te verbeteren. Daarnaast toont deze uitspraak aan hoe belangrijk het is om zaken goed schriftelijk vast te leggen, zoals hoe het verbetertraject zal worden vormgegeven en hoe de werknemer zal worden begeleid om zijn functioneren te verbeteren. Een werkgever kan niet volstaan met signaleren van tekortkomingen bij een werknemer, zeker als deze al jaren tot genoegen heeft gefunctioneerd, maar dient ook concrete middelen in te zetten om tot de gewenste verbetering te komen. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan de (frequente) inzet van begeleiding en coaching en/of scholing. Ook zal de werkgever moeten onderzoeken of de werkzaamheden en/of werkplek moet worden aangepast, en ook of er wellicht herplaatsingsmogelijkheden zijn.

Kortom, er moet door de werkgever een voldoende duidelijk disfunctioneringsdossier zijn opgebouwd. De vraagt die u uzelf in dat kader moet stellen, is: REP’t u al?

Hoe beter het personeelsdossier is opgebouwd (daarmee kunt u nooit te vroeg beginnen!), des te sterker dat u staat als u ooit een ontslag mocht nastreven.

Op vrijdag 7 oktober 2016 (vanaf 14.00 uur) organiseert SPEE advocaten een seminar waarbij o.a. concrete handvaten gegeven worden terzake het omgaan met een disfunctionerende werknemer en/of met arbeidsconflicten. Ook wordt aandacht besteed aan de vraag hoe om te gaan met privacy op de werkvloer. Wilt u het seminar bijwonen? Neem dan gerust contact op met SPEE advocaten om uzelf aan te melden voor het seminar!

 

Week 33 - Werknemer heeft in principe géén recht op vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen over de periode waarin hij is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden!

 

Werkgevers opgelet! Op 20 juli 2016 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaald dat een werknemer géén recht heeft op vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen voor wat betreft de periode waarin hij – in overleg met zijn werkgever – is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

In het kader van de bij het einde van de arbeidsovereenkomst op te maken eindafrekening kan dit dus een aantal vakantiedagen schelen, en u dus geld besparen! Lees daarom het onderstaande goed!

De zaak Maschek/Stadt Wien:

Waarover gaat de zaak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) precies? De zaak gaat over de heer Maschek, die sinds 1978 als ambtenaar werkzaam was bij de stad Wenen.

Maschek was van 15 november 2010 tot 31 december 2010 ziek. Aansluitend heeft Maschek per 1 januari 2011 tot aan zijn pensioendatum (1 juli 2012) niet meer gewerkt, omdat hij door zijn werkgever was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

Bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst heeft Maschek zijn werkgever desalniettemin verzocht om hem over de gehele periode vanaf 15 november 2010 tot en met 30 juni 2012 een vergoeding te betalen voor niet-genoten vakantiedagen, omdat hij kort vóór 30 juni 2012 weer ziek was geworden. De werkgever heeft dit verzoek afgewezen. Vervolgens is Maschek een procedure gestart bij de rechtbank in Wenen. In dat kader heeft de rechtbank het oordeel gevraagd van het Hof.

Het Hof oordeelt dat op grond van een Europese Richtlijn een werknemer jaarlijks recht heeft op ten minste vier weken vakantie. Het recht op vakantie met behoud van loon is volgens het Hof een belangrijk beginsel van sociaal recht. Het recht op vakantie heeft als doel de werknemer de gelegenheid te geven om uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken.

Als de arbeidsovereenkomst van de werknemer eindigt, en de werknemer zijn vakantiedagen niet vóór de ontslagdatum heeft kunnen opnemen, dan heeft de werknemer recht op een financiële vergoeding voor de betreffende niet-opgenomen vakantiedagen. Het maakt daarbij géén verschil of het ontslag plaatsvindt op initiatief van de werknemer, dan wel op initiatief van werkgever.

Door zijn ziekte was Maschek niet in staat om een deel van zijn vakantiedagen voor de ontslagdatum te kunnen opnemen. Maschek heeft dus in elk geval recht op een vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen over de periode van zijn ziekteverlof, namelijk van 15 november tot en met 31 december 2010.

Dit ligt anders als het gaat om een periode waarin vakantie geen nuttig effect heeft, omdat het niet nodig is om de werknemer gelegenheid te geven om uit te rusten en te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd.

In de periode 1 januari 2011 tot aan zijn pensioendatum (1 juli 2012) heeft Maschek niet meer gewerkt, omdat hij was vrijgesteld van werkzaamheden. Kort vóór 30 juni 2012 was Maschek echter weer ziek geworden. De rechter zal dus moeten nagaan of Maschek over deze periode al dan niet in staat was om een deel van zijn vakantiedagen vóór de ontslagdatum op te nemen.

Een werknemer heeft in principe géén recht op een financiële vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen over de periode waarin de werknemer is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Dit omdat het een periode betreft waarin vakantie geen nuttig effect heeft, omdat het niet nodig is om de werknemer gelegenheid te geven om uit te rusten en te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd.

Let wel, als de werknemer is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden én hij is in diezelfde periode ook ziek, dan wordt de werknemer in principe geacht niet in staat te zijn geweest om zijn vakantiedagen voor de ontslagdatum op te nemen. In dat geval heeft de werknemer dus toch recht op een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen vakantie dagen.

Als werkgever kunt u met dit oordeel van het Hof uw voordeel doen. In het kader van de bij het einde van de arbeidsovereenkomst op te maken eindafrekening kan dit namelijk toch een aantal vakantiedagen, en dus geld, schelen!

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 29 - Ontslag op staande voet

 

Een ontslag op staande voet is de meest vergaande sanctie die een werkgever tot zijn beschikking staat, en die de nodige consequenties voor een werknemer heeft. Vanaf de datum van het ontslag op staande voet heeft de werknemer namelijk geen aanspraak meer op loonbetaling (de arbeidsovereenkomst is immers geëindigd), maar een werknemer zal in principe ook geen recht hebben op een WW-uitkering (het UWV zal namelijk al snel oordelen dat de werknemer verwijtbaar werkloos is). Om die reden mag een ontslag op staande voet niet zomaar worden verleend, maar worden hieraan een aantal strenge eisen gesteld.

Achterliggende gedachte van de wetgever is onder meer dat het de werknemer “onmiddellijk duidelijk” moet zijn waarom hij wordt ontslagen, en dat de werknemer dus kan bepalen of het zinvol is om het ontslag aan te vechten.

Eén van deze eisen die aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet worden gesteld, is dat de werkgever het ontslag op staande voet onverwijld moet verlenen. En juist dit gaat in de praktijk best vaak mis.

De vraag is dan natuurlijk: wat is ‘onverwijld’?

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop bij de werkgever het vermoeden rijst dat er reden is om een werknemer op staande voet te ontslaan. Hoe voortvarend een werkgever vervolgens moet handelen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet onder andere worden gedacht aan:

  • de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk in te stellen onderzoek;

  • de behoedzaamheid die bij het instellen van zo’n onderzoek geboden is om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken;

  • het verzamelen van bewijsmateriaal;

  • het voeren van intern overleg en het inwinnen van juridisch advies;

  • het horen van de werknemer;

Zoals gezegd, blijkt in de praktijk helaas toch regelmatig dat een werkgever niet voortvarend genoeg te werk gaat, waardoor het ontslag op staande voet door de rechter wordt vernietigd.

Dat bleek onlangs ook in een zaak waarover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moest oordelen. In deze zaak werd de werkgever getipt dat vier van haar werknemers stelselmatig rollen aluminiumfolie, die door de werkgever werden geproduceerd, te koop zouden aanbieden aan een groothandel. De werkgever ontdekte vervolgens dat er op de website van de groothandel inderdaad rollen aluminiumfolie te koop werden aangeboden, welke verdacht veel leken op de rollen aluminiumfolie die de werkgever produceerde. Voor de werkgever was dit reden om hier een onderzoek naar in te stellen. In dat kader plaatste de werkgever verborgen camera’s boven de bak waarin de rollen aluminiumfolie steeds werden gelegd. Dit om zo te achterhalen of er inderdaad werknemers betrokken waren bij het verdwijnen van de rollen aluminiumfolie. De camerabeelden werden periodiek bekeken door de werkgever. Op 13 augustus 2015 zag de werkgever op de camerabeelden hoe één van haar werknemers op 12 juli 2015 het ’s avonds laat een aantal rollen aluminiumfolie wegnam. Vervolgens werd de werknemer bijna twee weken later, op 25 augustus 2015, op staande voet ontslagen.

De werknemer vecht vervolgens dit ontslag op staande voet aan, en wordt door de kantonrechter in het gelijk gesteld. De werkgever gaat vervolgens hiertegen in hoger beroep. In hoger beroep moet het gerechtshof beoordelen of het ontslag op staande voet onverwijld, en dus tijdig, is gegeven. Het gerechtshof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet tijdig is gegeven, en daarom niet rechtsgeldig is gegeven. Het gerechtshof ziet niet in waarom de werkgever bijna veertien dagen wacht met het verlenen van het ontslag op staande voet. Weliswaar was de werknemer van 13 juli tot en met 17 augustus 2015 met vakantie, maar dan nog had werkgever niet tot 25 augustus 2015 mogen wachten met het verlenen van het ontslag op staande voet. De stelling van werkgever dat zij de tijd nodig had om in haar administratie na te gaan of de werknemer soms over een zogenaamde ‘passeerbon’ beschikte, kan werkgever ook niet baten. Volgens het gerechtshof hoeft een dergelijk onderzoek in de administratie namelijk geen veertien dagen te duren.

Kortom, het niet op tijd verlenen van een ontslag op staande voet komt deze werkgever duur te staan. Omdat het ontslag op staande voet is vernietigd door de rechter moet de werkgever de werknemer namelijk weer tewerkstellen en het loon doorbetalen.

Vermoedt u dat er mogelijk reden is om een werknemer op staande voet te ontslaan? Neem dan zo spoedig mogelijk contact op met een advocaat. Uw advocaat kan u adviseren of de situatie dusdanig ernstig is dat er aanleiding is om uw werknemer op staande voet te ontslaan, of dat u beter een andere route kunt kiezen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. En als uw advocaat van mening is dat in uw situatie inderdaad een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is, dan kan uw advocaat u helpen om het ontslag op staande voet snel én effectief te verlenen.

Dit is niet alleen belangrijk om te voorkomen dat het ontslag later door de rechter vernietigd wordt, maar ook met het oog op de vraag of er (ondanks het ontslag op staande voet) nog een transitievergoeding aan de werknemer betaald moet worden. Alleen als de ontslagreden ernstig verwijtbaar is aan de werknemer hoeft er geen transitievergoeding te worden betaald. In geval van een ontslag op staande voet staat in principe de verwijtbaarheid van de werknemer wel vast, maar daarmee is nog niet automatisch gegeven dat de werknemer dus ook ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Ook hier dus alle reden om zorgvuldig de ontslaggrond te formuleren.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 28 - Disfunctionerende werknemer?

 

Zeker onder het nieuwe ontslagrecht is het essentieel om een goed personeelsdossier op te bouwen en een goed personeelsbeleid te voeren. Dat blijkt ook maar weer uit een recente uitspraak van de kantonrechter in Maastricht.

Het ging in de zaak om het volgende: de werkgever beoordeelt over de jaren 2012, 2013 en 2014 het functioneren van zijn werknemer als ‘onder de maat’. In 2012 en 2013 is de werknemer enige tijd ziek geweest. Eind januari 2015 doet de werkgever de werknemer een voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dat door de werknemer wordt afgewezen. De werknemer meldt zich vervolgens ziek. In juni 2015 doet de werkgever nogmaals een voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Opnieuw wijst de werknemer dit voorstel af. Per juli 2015 is de werknemer weer beter, en spreken partijen opnieuw met elkaar over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar ook nu wordt er hierover geen overeenstemming bereikt. In augustus 2015 valt de werknemer weer ziek uit. De werkgever verzoekt vervolgens de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dit wegens a) disfunctioneren, en b) een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer voert hiertegen verweer, en beroept zich in dat kader onder andere op het opzegverbod wegens ziekte.

De kantonrechter oordeelt allereerst dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de gronden van het ontbindingsverzoek (namelijk: disfunctioneren en een arbeidsconflict) voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de ziekmelding van de werknemer in februari en augustus 2015. Daarom staat het opzegverbod niet aan een eventueel ontslag (wegens disfunctioneren of arbeidsconflict) in de weg, aldus de kantonrechter.

Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat voldoende vaststaat dat de werknemer disfunctioneert. Maar de werkgever heeft de werknemer niet voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren, zo overweegt de kantonrechter. Nergens blijkt namelijk uit dat de werkgever een verbetertraject heeft opgestart of (intensieve) begeleiding, coaching en/of cursussen aan de werknemer heeft aangeboden, althans de werkgever heeft dit niet schriftelijk gedocumenteerd. Door aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever eenzijdig het vertrouwen in een verbetering van het functioneren van de werknemer opgezegd, zonder de werknemer de kans te geven om dat functioneren te verbeteren.

Wat het arbeidsconflict betreft, merkt de kantonrechter op dat de werkgever deze zelf in de hand heeft gewerkt, namelijk door het niet opzetten van een verbetertraject en in plaats daarvan aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft de werkgever ook nagelaten om aan te tonen dat zij substantiële en concrete inspanningen verricht heeft om de verstoorde arbeidsverhouding op te lossen.

Daarom ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet: het ontbindingsverzoek van de werkgever wordt afgewezen.

Uit deze uitspraak blijkt maar weer dat een opzegverbod niet heilig is. Zelfs als sprake is van een opzegverbod, is het mogelijk om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hierover schreven wij overigens laatst ook al in een van onze eerdere artikelen.

Uit de uitspraak van de kantonrechter blijkt verder hoe belangrijk het is om periodiek functioneringsgesprekken te voeren, en zo nodig de werknemer in de gelegenheid te stellen om het functioneren te verbeteren. Daarnaast toont deze uitspraak aan hoe belangrijk het is om zaken goed schriftelijk vast te leggen, zoals hoe het verbetertraject zal worden vormgegeven en hoe de werknemer zal worden begeleid om zijn functioneren te verbeteren. En als sprake is van een arbeidsconflict dan zal de werkgever substantiële en concrete inspanningen moeten verrichten om de verstoorde arbeidsverhouding op te lossen.

Tip voor werkgevers: het is goed om de wijze waarop het functioneren van uw werknemers wordt vastgelegd en uw personeelsbeleid nog eens kritisch te bekijken, en zo nodig aan te passen! Hoe beter het personeelsdossier is opgebouwd (daarmee kunt u nooit te vroeg beginnen!), des te sterker dat u staat als u ooit een ontslag mocht nastreven.

Tip voor werknemers: stem niet zomaar in met een beëindigingvoorstel als uw werkgever u verwijt dat u disfunctioneert. Vaak zijn er mogelijkheden om het beweerdelijke disfunctioneren aan te vechten en daarmee verweer te voeren tegen een eventueel ontslag!

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Als arbeidsrechtadvocaat staan wij u graag met raad en daad ter zijde!

Nieuwsbrief Banenrijklimburg.nl voor werknemers

Week 6 - Zieke grensarbeider? Opgelet!

 

Eerder schreven wij al een artikel waarin we uitgelegd hebben wat de rechten en verplichtingen zijn van een zieke grensarbeider en zijn/haar werkgever (zie: http://www.spee-advocaten.nl/controle-door-bedrijfsarts).

Over de re-integratieverplichtingen en het recht op loondoorbetaling van een zieke grensarbeider is onlangs een vonnis gewezen door de rechtbank Overijssel.

In die zaak speelde het volgende. Een grensarbeider (woonachtig in Duitsland en werkzaam in Nederland) meldt zich ziek en stuurt daarop een verklaring van zijn Duitse huisarts (een zogeheten “Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung”) aan zijn werkgever. De werkgever roept naar aanleiding daarvan de werknemer op om naar het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te komen. De werknemer geeft gehoor aan de oproep en bezoekt de bedrijfsarts. Volgens de bedrijfsarts is de werknemer niet ziek, maar is er ‘slechts’ sprake van een arbeidsconflict en moeten werkgever en werknemer daarover met elkaar in gesprek gaan. Werkgever nodigt werknemer daarom uit voor een gesprek, maar de werknemer zegt dit gesprek af en onderbouwt dit met een verklaring van zijn Duitse huisarts waarin staat dat hij niet in staat is om naar het gesprek te komen.

Vervolgens blijkt dat werknemer wel degelijk ziek is. Zelfs zo ernstig dat een opname in het ziekenhuis en, later, een operatie noodzakelijk is. Door het foutieve oordeel van de bedrijfsarts, is werknemer het vertrouwen in de bedrijfsarts kwijt. De werkgever verlangt echter nog steeds dat de werknemer het spreekuur van de bewuste bedrijfsarts in Nederland bezoekt. Werknemer weigert dit, maar geeft aan dat hij wél bereid is om het spreekuur van een andere bedrijfsarts te bezoeken. Werkgever ziet hier echter geen reden toe, en meent dat werknemer zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen houdt. Daarom gaat de werkgever over tot een loonstop.

Daarop schakelt de werknemer rechtsbijstand in. De arbeidsrechtadvocaat van de werknemer voert vervolgens aan dat de verzuimbegeleiding niet in Nederland, maar in Duitsland hoort plaats te vinden, en eist dat het loon wordt doorbetaald.

Vervolgens geeft de werkgever aan dat de bedrijfsarts ook naar Duitsland zou kunnen komen. Maar de werkgever doet daartoe geen concreet voorstel.

Werknemer stelt uiteindelijk een loonvordering in bij de rechter.

De rechter overweegt dat het stopzetten van loon bij ziekte een vergaande maatregel is. Daarbij is van belang dat partijen het erover eens zijn dat de werknemer ziek is. Dat werknemer arbeidsongeschikt is, staat dus niet ter discussie.

Werkgever betwist alleen dat de werknemer recht op loondoorbetaling heeft. Werkgever is namelijk van mening dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen schendt, en daarom geen recht op loon heeft. In dat kader overweegt de rechter dat de werkgever niet zomaar had mogen overgaan tot een loonstop. Werkgever had eerst ofwel de Krankenkasse in Duitsland moeten inschakelen voor aanvullend onderzoek, ofwel concrete stappen moeten nemen om werknemer een gesprek met de bedrijfsarts in Duitsland te laten voeren. Werkgever heeft dat allebei niet gedaan. Daarom is het niet gerechtvaardigd om het loon van de werknemer stop te zetten. Het loon moet daarom alsnog met terugwerkende kracht aan werknemer betaald worden, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en wettelijke verhoging. Verder wordt de werkgever veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en ook in de proceskosten van de procedure.

Kortom, zowel werkgevers als zieke grensarbeiders doen er daarom verstandig aan zich goed te laten informeren en adviseren door een deskundig arbeidsrechtadvocaat over hun rechten en verplichtingen voor wat betreft de re-integratie en het recht op loonbetaling.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij hakken regelmatig met dit bijltje en zijn u dan ook graag van dienst.

 

Week 5 - Practical joke kost werknemer zijn baan!

 

Een grapje op zijn tijd moet kunnen toch? Maar hoe ver kun je als werknemer gaan met het maken van grappen en grollen op de werkvloer? In de volgende zaak kost een door de werknemer gemaakt grap hem de kop, of beter gezegd zijn baan.

De werknemer was werkzaam als productiemedewerker in een bakkerij. Hij werkte hier al vanaf zijn negentiende en was al 22,5 jaar in dienst. Op een zondag stuurde hij als grap zijn leidinggevende A (hierna A) het volgende

bericht: “Dit zit me toch een beetje dwars. Kreeg dit gisteren van B (B is de leidinggevende van A). Snap er helemaal niets van.”

Bij dit bericht stuurde hij ook een verzonnen bericht van B mee: “Za, 27/8/2016 Verdomme jongens, ik weet niet wat jullie gisteren allemaal uitgespookt hebben, maar het is één grote bende hier. En dat moest nou maar is afgelopen zijn. Ik ben in staat om jullie er allemaal uit te gooien. Maandag gesprek op kantoor. B. 09.50.”

Dat bericht heeft bij A voor veel onrust gezorgd. A had namelijk niet in de gaten dat de werknemer dit bericht van B verzonnen had, en dat het een grap betrof. A geloofde dan ook dat het bericht daadwerkelijk van zijn leidinggevende, B, afkomstig was en dat die boos was over de manier waarop de bakkerij op vrijdag was achtergelaten. Het opruimen en schoon achterlaten van de bakkerij is namelijk een belangrijk aandachtspunt, waar de leiding ook steeds op hamert. Pas op maandagochtend is het A duidelijk geworden dat de werknemer het bericht voor de grap naar hem gestuurd heeft. Vervolgens wordt de werknemer uitgenodigd voor een gesprek met de algemeen directeur om uitleg te geven over het bericht, waarna hij op staande voet wordt ontslagen.

Volgens de kantonrechter heeft de werknemer de grenzen van het acceptabele overschreden. Het verzonnen bericht heeft namelijk voor veel onrust gezorgd. Werkgever hoeft de verzending van het bericht dan ook niet te accepteren, aldus de kantonrechter. Maar volgens de kantonrechter is de grap nou ook weer niet zodanig ernstig dat het een reden voor ontslag op staande voet is. Ook de door werkgever aangehaalde incidenten uit het verleden (o.a. heeft de werknemer zich in het verleden onbehoorlijk gedragen op een personeelsfeest en is hij een keer onder invloed van drugs op het werk verschenen) zijn niet van dien aard dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Daarbij zijn die incidenten ook niet vergelijkbaar met de door de werknemer gemaakte grap. Nu de werknemer lange tijd goed gefunctioneerd heeft, had de werkgever voor een minder zware sanctie moeten kiezen en de werknemer niet op staande voet mogen ontslaan.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

De betreffende uitspraak kunt u hier lezen.

 

Week 2 - Hond op kantoor veroorzaakt allergische reactie bij werknemer: ernstige verwijtbaarheid werkgever (billijke vergoeding van € 2.500,-)

 

Onlangs moest de rechtbank Rotterdam oordelen over een zaak waarin een werkneemster kampte met gezondheidsklachten als gevolg van allergieën voor huisstofmijt, grassen en honden. De allergische klachten worden veroorzaakt door (onder meer) de hond van de directeur die sinds december 2015 op de werkvloer aanwezig is. Werkneemster valt een half jaar later, op 8 juni 2016, ziek uit. Desondanks weigert de directeur de hond thuis te laten. Nu werkgever weigert de arbeidsomstandigheden aan te passen en de oorzaak van de gezondheidsproblemen van werkneemster weg te nemen, wordt werkneemster door toedoen van werkgever gehinderd in de uitvoering van haar werkzaamheden. Een en ander heeft geleid tot een arbeidsconflict tussen partijen. De arbeidsdeskundige concludeert dat de door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn. Werkneemster verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Werknemer stelt in haar ontbindingsverzoek dat niet langer van haar kan worden verwacht dat zij het dienstverband voortzet. Het handelen van werkgever is volgens werkneemster ernstig verwijtbaar; reden waarom werkneemster stelt aanspraak te maken op een transitievergoeding én op een billijke vergoeding.

Werkgever voert hiertegen verweer. Volgens werkgever is er géén sprake van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde.

De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de werkneemster toe, en ontbindt (zonder een opzegtermijn in acht te nemen) de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017, waarbij hij aan werkneemster een transitievergoeding van € 840,- bruto én een billijke vergoeding van € 2.500,- bruto toekent wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster. De rechter motiveert zijn beslissing als volgt:

Een billijke vergoeding kan alleen worden toegekend wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten heeft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er in zijn algemeenheid niet snel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Het moet dan namelijk gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn in de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Deze kwestie sluit hierbij aan; zij het dat in dit geval werkneemster zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd, en het dus niet werkgever is die ontslag vordert.

Verder overweegt de kantonrechter dat de werkgever wettelijk verplicht is om te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. In dat kader moet de werkgever een beleid voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. In deze zaak heeft werkgever voldoende maatregelen getroffen om het kantoor schoon te houden. Zo heeft werkgever laminaat gelegd in plaats van vloerbedekking, maakt een professioneel schoonmaakbedrijf wekelijks schoon en is er een luchtverfrissingsapparaat aangeschaft. Het geschil tussen partijen gaat dus alleen over de aanwezigheid van de hond van de directeur op kantoor.

Volgens de kantonrechter is het houden van een hond op een kantoor géén algemeen normaal gebruik. Bovendien was de hond niet reeds bij aanvang van het dienstverband op kantoor, zodat werkneemster geen rekening hoefde te houden met de aanwezigheid van een hond op kantoor. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat ingeval een werknemer hinder ondervindt van de hond (dat kan allergie zijn maar bijvoorbeeld ook angst), en wel zodanig dat dit van invloed is op de gezondheid en het welbevinden van de werknemer en/of deze daarvan hinder ondervindt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, een werkgever maatregelen dient te nemen. De meest voor de hand liggende maatregel is in dat geval het thuislaten van de hond.

Waarom de hond per se op kantoor moest blijven, heeft werkgever niet nader toegelicht, behalve dan dat uit de processtukken blijkt dat de hond niet alleen thuis kan blijven. De vraag rijst of in dat geval geen andere oplossingen voorhanden waren voor de hond. Door de hond, ondanks de klachten, op kantoor te houden negeert werkgever de gezondheidsklachten van werkneemster en lijkt zij haar niet serieus te nemen. Werkgever handelt daarmee in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en de verplichtingen op grond van de Arbeidsomstandighedenwet. Een relatief klein probleem (de hond op kantoor) dat eigenlijk eenvoudig opgelost had kunnen worden (werkgever heeft immers geen concrete omstandigheden genoemd waarom de hond op kantoor moest blijven) heeft tot gevolg dat werkneemster haar werkzaamheden niet meer kan uitoefenen en dat zij haar baan verliest. De kantonrechter acht dit kwalijk. Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen en nalaten van werkgever dan ook ernstig verwijtbaar.

Het verweer van werkgever, dat niet 100% zeker is dat werkneemster allergisch is voor de hond én dat de hond een Husky is en tot een ras behoort met hypoallergene kenmerken, wordt door de kantonrechter verworpen.

De kantonrechter is van mening dat werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is. Werkneemster heeft een billijke vergoeding gevorderd ter hoogte van € 2.720,-. Werkneemster heeft dit bedrag berekend aan de hand van de zogenoemde kantonrechtersformule. Deze ‘oude’ wijze van berekening is onjuist. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding moet niet de oude kantonrechtersformule worden toegepast, maar heeft als uitgangspunt te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. De kantonrechter heeft in dat kader de vrijheid om de hoogte van de vergoeding zelf te bepalen, daarbij rekening houdende met de omstandigheden van het geval.

De kantonrechter acht in deze zaak een vergoeding van € 2.500,- bruto op zijn plaats, en houdt daarbij rekening met de volgende feiten en omstandigheden:

  • het is niet 100% zeker dat werkneemster allergisch is voor honden;

  • werkneemster is nog jong (31 jaar) en zij is nog relatief kort bij werkgever werkzaam (pas twee jaar)

  • werkgever heeft enkele (inadequate) maatregelen genomen om het probleem te verhelpen;

  • de kansen op de arbeidsmarkt voor werkneemster zijn niet gering;

  • werkgever vindt de aanwezigheid van de hond op de werkplek belangrijker dan de gezondheid van werkneemster.

Let wel, het indienen van een ontbindingsverzoek is voor een werknemer niet zonder risico’s.

Maar ook een werkgever moet niet te lichtvaardig denken over het risico een billijke vergoeding opgelegd te krijgen. Onlangs heeft de Rechtbank Noord-Nederland namelijk nog aan een werknemer een billijke vergoeding van € 125.000,- bruto toegekend.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 47 - Whatsappen onder werktijd? Geen recht op loon!

 

Een werknemer die onder werktijd structureel veel privé WhatsApp-berichten verstuurd heeft, had geen recht op loon, aldus heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onlangs geoordeeld.

In deze zaak had de werknemer van de werkgever een mobiele telefoon ter beschikking gekregen. In een half jaar tijd had de werknemer – onder werktijd – ten minste 1255 WhatsApp-berichten gewisseld met verschillende dames. De betreffende berichten waren allemaal van relationele aard. En volgens de werkgever was dit slechts nog maar een deel van de WhatsApp-berichten die de werkgever had kunnen achterhalen.

In het huisreglement dat de werkgever hanteerde, was bepaald dat ‘incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden van de elektronische communicatiemiddelen was toegestaan.’ En dat ‘bij dit gebruik de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam in acht moeten worden genomen.’. De werkgever was van mening dat de werknemer in strijd met deze regels gehandeld had, en vond dat de werknemer geen recht op loon had.

De kantonrechter overwoog dat een werkgever een werknemer geen loon hoeft te betalen voor de tijd gedurende de werknemer geen arbeid verricht. De kantonrechter overwoog verder dat het veelvuldige WhatsApp-gebruik voor privédoeleinden tijdens werktijd, zonder dat daartoe een noodzaak bestaat en zonder dat de werkgever daarvan kennis heeft of daarmee heeft ingestemd, voor rekening van werknemer komt. Bij een hoeveelheid privé-berichten zoals in deze zaak aan de orde, namelijk ten minste 1255 WhatsApp-berichten, is volgens de kantonrechter geen sprake meer van ‘incidenteel en beperkt gebruik’. De werknemer had zodoende het huisreglement van de werkgever overtreden. De tijd die de werknemer kwijt moet zijn geweest met het versturen van de privéberichten wordt door de rechter geschat op 2,5 á 3 minuten per bericht, hetgeen gelijk staat aan een loon van € 1.500,- bruto. De werkgever had derhalve dit loon van € 1.500,- bruto terecht ingehouden op het loon van de werknemer, aldus de kantonrechter.

Eerder heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een andere zaak al geoordeeld dat een werknemer die zich per WhatsApp ziek gemeld heeft bij een collega, ook al geen recht op loon had. Whatsappende werknemers zijn dus gewaarschuwd!

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 45 - Ziekmelding via WhatsApp? Geen recht op loon!

 

Het komt binnen elk bedrijf wel voor: een werknemer meldt zich ziek. Als er dan vervolgens een discussie ontstaat, gaat die meestal over de vraag of de werknemer al dan niet ziek is, en of de werknemer recht op loon heeft.

Zo ook in de zaak waarover de rechtbank Zeeland-West-Brabant moest oordelen. Zij het dat in deze zaak de werknemer in kwestie zich per WhatsApp ziek gemeld heeft bij een collega, en de werkgever vervolgens stelt niet bekend te zijn met de ziekmelding.

De werkgever heeft geen loon meer betaald over de laatste maand van de arbeidsovereenkomst (het betrof een tijdelijk contract) van de werknemer, omdat de werknemer geen werkzaamheden meer heeft verricht. De werknemer stelt dat hij niet heeft gewerkt wegens ziekte. Hij heeft zich per WhatsApp ziek gemeld bij een collega en heeft werkgever een brief van zijn huisarts gestuurd. De werknemer vordert betaling van het loon over deze laatste maand en tevens betaling van het vakantiegeld.

De werkgever stelt geen loon verschuldigd te zijn omdat de werknemer zich niet op de voorgeschreven wijze heeft ziek gemeld en de werkgever niet op de hoogte was van de ziekmelding. De werkgever heeft ook meermaals verzocht om een overdracht van zijn werkzaamheden, maar hier gaf de werknemer geen gehoor aan.

In dat kader is het volgende nog van belang om te weten. In de arbeidsovereenkomst die partijen hadden gesloten, was vastgelegd dat een zieke werknemer zich vóór 09.00 uur ’s ochtends telefonisch ziek moet melden bij de werkgever. Ook nadien heeft de werkgever nog meerdere keren aan de werknemer duidelijk gemaakt op welke wijze hij zich ziek dient te melden, onder meer in het kader van de met de werknemer gevoerde functioneringsgesprekken en ook in separate e-mail en brief, die gericht waren aan de werknemer.

De kantonrechter overweegt dat een WhatsApp-bericht aan een collega niet kan worden aangemerkt als een (juiste) ziekmelding aan de werkgever. Zeker niet omdat de werkgever de werknemer meermaals instructies hieromtrent heeft gegeven. Daarnaast stelt de werkgever dat zij de brief van de huisarts nooit heeft ontvangen van de werknemer. Daarom kan de kantonrechter er niet van uitgaan dat de werkgever door middel van die brief op de hoogte is gebracht van de door werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid. Als gevolg van de handelswijze van werknemer, heeft de bedrijfsarts de gestelde arbeidsongeschiktheid niet kunnen controleren. Dat de werkgever onkundig was van de ziekmelding had de werknemer bovendien uit latere correspondentie van de werkgever kunnen afleiden. De kantonrechter rekent het de werknemer zwaar aan dat hij niet op de brieven van de werkgever gereageerd heeft. Als argument hiervoor voert de werknemer nog aan “dat hij er helemaal doorheen zat”, maar die verklaring acht de kantonrechter ontoereikend.

In dat kader overweegt de kantonrechter als volgt. Als hoofdregel geldt dat de werkgever geen loon verschuldigd is gedurende de tijd dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Dat is anders als de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen. Gelet op de omstandigheden brengt de hoofdregel volgens de kantonrechter met zich mee dat de werknemer geen recht heeft op loon over de laatste maand van zijn arbeidsovereenkomst. De vordering van de werknemer met betrekking tot het loon wordt daarom afgewezen. De vordering van de werknemer met betrekking tot het gevorderde vakantiegeld wordt wel toegewezen.

Kortom, een werknemer moet zich op de voorgeschreven wijze ziek melden. Doet de werknemer dat niet, dan loopt de werknemer het risico dat hij zijn recht op loondoorbetaling verspeelt.

Als werknemer doet u er verstandig aan om het verzuimreglement van uw werkgever nog eens goed door te nemen, en vooral ook na te kijken op welke wijze, en bij wie, u zich moet ziekmelden.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.

 

Week 41 - Grensarbeider: u staat (veel) sterker dan u denkt!

 

Regelmatig stellen werkgevers en werknemers ons vragen die te maken hebben met het thema ‘arbeidsongeschiktheid’. De re-integratie van een zieke werknemer bezorgt – zo blijkt - menigeen hoofdpijn. Wanneer de zieke werknemer een grensarbeider betreft die in Nederland werkt en in het buitenland woont, wordt de re-integratie zelfs nog gecompliceerder. Dit lichten we hieronder toe.

Als een werknemer zich ziek meldt, dan heeft de werkgever er in principe belang bij om vast te stellen of de werknemer inderdaad arbeidsongeschikt is. De werkgever dient zich voor de beoordeling hiervan te laten bijstaan door een arbodienst of bedrijfsarts. Met andere woorden: de werkgever kan niet zelf beoordelen of sprake is van arbeidsongeschiktheid. De arbodienst, althans een (gecertificeerde) bedrijfsarts, dient te beoordelen of een werknemer arbeidsongeschikt is. En het is diezelfde arbodienst of bedrijfsarts die moet adviseren over de re-integratie van de werknemer. Als werknemer is dit goed om te weten.

Hanteert de werkgever controle- en verzuimvoorschriften dan dient er goed op gelet te worden dat dit redelijke voorschriften zijn. De controle- en verzuimvoorschriften mogen de werknemer namelijk niet onnodig belasten. Bovendien mogen de controle- en verzuimvoorschriften geen te vergaande inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Ook dit is voor u als werknemer natuurlijk goed om te weten.

Vaak wordt de zieke werknemer opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van de arbodienst of bedrijfsarts. Hier in onze grensregio waar veel grensarbeiders wonen en werken, ligt dat soms wat gecompliceerder dan de meeste mensen denken. Wat namelijk niet iedereen zich realiseert, is dat een zieke werknemer die in Nederland werkt, maar in het buitenland woont, in principe in diens woonland gecontroleerd moet worden door een arts. Verplicht een werkgever een zieke grensarbeider om in Nederland het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken, dan is dat in principe in strijd met het vereiste respect voor de gezondheidstoestand van de werknemer. Met andere woorden: een werknemer die in Nederland werkt, maar in België of Duitsland woont, moet in zijn woonland (dus in België of Duitsland) gecontroleerd worden door een bedrijfsarts en hoeft dus niet naar Nederland af te reizen om in Nederland het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken. Dit hangt bijvoorbeeld samen met het antwoord op de vraag of de gezondheidssituatie van de werknemer zich ertegen verzet om naar Nederland te reizen, en of de werkgever bereid is de reis- en verblijfkosten van de werknemer te vergoeden. Ook dit is voor u als werknemer natuurlijk goed om te weten.

In dat kader wijzen wij u op een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:451), waarin het gerechtshof oordeelde dat uit Europese wet- en regelgeving volgt dat de werkgever niet van de werkneemster mocht verlangen dat zij zich naar Nederland zou begeven om zich aldaar door de bedrijfsarts te laten onderzoeken. Bovendien heeft een in het buitenland woonachtige werknemer geen deskundigenverklaring nodig om een loonvordering in te stellen op grond van artikel 7:629a van het Burgerlijk Wetboek, aldus oordeelde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onderbouwt dit door te verwijzen naar de strekking van de Europese wet- en regelgeving, die als doel heeft om het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. In dat kader moet voorkomen worden dat een werknemer in bewijsmoeilijkheden komt. Zodoende mag de werknemer volstaan met het opvragen en aan de werkgever overleggen van een arbeidsongeschiktheidsverklaring van een arts uit het land van zijn woonplaats.

Ook de rechtbank Overijssel heeft in oktober 2016 een vonnis gewezen, waarin de rechter oordeelde dat de werkgever de grensarbeider niet mocht verplichten om het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te bezoeken. Vanwege de weigering van de werknemer, een grensarbeider, om het spreekuur van de bedrijfsarts in Nederland te bezoeken, had de werkgever de loonbetaling gestaakt. Ten onrechte, aldus de kantonrechter. De werkgever werd daarom veroordeeld om het loon alsnog te betalen aan de werknemer.

Bent u een grensarbeider dan kunnen er voor u dus afwijkende regels gelden met betrekking tot uw re-integratie, waarmee u uw voordeel kunt doen!

Een andere veel gemaakte fout is dat Nederlandse werkgevers regelmatig in Nederland een ontslagprocedure starten om zo een grensarbeider te proberen te ontslaan. Dit terwijl de kantonrechter in dat geval niet bevoegd is om de ontslagprocedure te behandelen. Wanneer de grensarbeider hiertegen verweer voert, zal de kantonrechter alleen al om deze reden de arbeidsovereenkomst niet kunnen beëindigen. Ook hier staat de grensarbeider dus vaak veel sterker dan dat hij misschien in eerste instantie denkt!

Laat u zich als grensarbeider dus goed informeren over uw rechten en plichten, bij voorkeur door een advocaat die gespecialiseerd is op het gebied van grensarbeiders!

Heeft u vragen? Neem gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn ook gespecialiseerd op het gebied van grensarbeiders.

 

Week 38 - De zieke werknemer

 

De meest veelvoorkomende (juridische) problemen waarmee een zieke werknemer in de praktijk geconfronteerd wordt, hangen samen met de re-integratie en loondoorbetaling, en met privacy en ontslag. Aan deze laatste twee onderwerpen besteden wij dit keer aandacht.

Zieke werknemer en ontslag:

In elk bedrijf komt het wel eens voor dat een werknemer ziek wordt. Bij langdurige arbeidsongeschiktheid, maar vaak ook bij een korte afwezigheid wegens bijvoorbeeld de griep, worden er dan medische gegevens van de werknemer geregistreerd. Gegevens over de gezondheid van werknemers zijn echter bijzondere persoons-gegevens en kunnen, als deze niet goed worden verwerkt, behoorlijke consequenties hebben voor zowel de betreffende werknemer (schending van zijn privacy) als de werkgever (aan wie een forse boete kan worden opgelegd).

De Autoriteit Persoonsgegevens hanteert in dat kader beleidsregels die betrekking hebben op de zieke werknemer. De beleidsregels gaan in op de verschillende fases in de arbeidsrelatie: de sollicitatie-procedure, de ziekmelding en ook de begeleiding en re-integratie van zieke werknemers. De beleidsregels bevatten informatie over welke gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer mogen worden verwerkt. Dit luistert nauw. De beleidsregels bevatten dan ook bruikbare informatie voor werknemers, werkgevers én andere partijen (zoals bijvoorbeeld de bedrijfsarts en het re-integratie-bureau) die gegevens over de gezondheid van (zieke) werknemers verwerken.

Belangrijk om te weten is dat in principe géén andere gegevens (dan vermeld in de beleidsregels) mogen worden verwerkt.

Het is daarom goed om de beleidsregels een keer aandachtig door te nemen, zodat u precies weet welke informatie uw werkgever - en bijvoorbeeld ook de bedrijfsarts en het re-integratiebureau - wél mag verwerken, en welke informatie niet. U kunt de beleidsregels vinden op de volgende website:

https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/beleidsregels/de-zieke-werknemer-2016

Zieke werknemer en ontslag:

Een ander probleem waarmee een zieke werknemer geconfronteerd kan worden, is ontslag. Regelmatig wordt een werknemer ontsla-gen, en ligt er aan dat ontslag een vaststellings-overeenkomst of beëindigingovereenkomst ten grondslag. Soms doen er zich daarna problemen voor met het UWV, en krijgt de werknemer bijvoorbeeld geen WW-uitkering of Ziektewet-uitkering. Hierover ging ook de zaak waarover de rechtbank Overijssel moest oordelen.

Het betreft in deze zaak een zieke werknemer die al meer dan een jaar ziek thuis zit. De werkgever voert een reorganisatie door, waarbij een groot aantal werknemers wordt ontslagen. De werkgever overhandigt de werknemer een beëindigingovereen-komst. De werknemer gaat hiermee akkoord, en de arbeids-overeenkomst komt ten einde. Daarna doet zich het probleem voor dat het UWV weigert om de werknemer een uitkering te verstrekken. Omdat de werknemer ziek is, oordeelt het UWV dat de werknemer niet akkoord had mogen gaan met een ontslag, en daarom niet in aanmerking komt voor een uitkering. De werknemer vordert vervolgens doorbetaling van het loon van haar werkgever.

De rechter oordeelt – kort gezegd - dat de werkgever de werknemer niet (voldoende) geïnformeerd heeft over de gevolgen van het ontslag. De werkgever had de werknemer erop moeten wijzen dat zij als zieke werknemer het risico liep om geen uitkering van het UWV te krijgen. Uit de eisen van goed werkgeverschap volgt dat de werkgever de werknemer daarover ‘behoorlijk en volledig had moeten informeren’. Wanneer de werknemer op de hoogte was van het risico dat zij liep om mogelijk geen uitkering te ontvangen, dan was zij niet akkoord gegaan met een ontslag. De beëindigingovereenkomst is daarom vernietigd (waarmee dus het ontslag ongedaan wordt gemaakt), en de werkgever dient het loon door te betalen aan de werknemer.

Kortom, het is belangrijk dat de werkgever de werknemer goed informeert over de mogelijke gevolgen van het ontslag. Doet de werkgever dit niet, dan kan de werknemer (in principe) het ontslag later ongedaan maken en doorbetaling van het loon vorderen van de werkgever.

Heeft u vragen over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst of beëindigingovereenkomst? Of heeft u het vermoeden dat uw werkgever niet correct handelt? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Als arbeidsrechtadvocaat adviseren wij u graag over uw vaststellingsovereenkomst of beëindigingovereenkomst en beantwoorden wij natuurlijk ook graag uw vragen over thema’s zoals privacy, re-integratie, en loondoorbetaling tijdens ziekte!

 

Week 33 - Het recht van de werknemer op een bonus?

 

Menig werknemer ontvangt periodiek van zijn werkgever een bonus. In het algemeen stelt de werkgever de toekenning van een bonus afhankelijk van de omzet of de resultaten van de onderneming, dan wel van de persoonlijke prestaties van de werknemer. De bonus dient vaak als een stimulans en prikkel voor de werknemer, die daarmee een premie bovenop het loon kan realiseren.

In de praktijk komt de volgende situatie regelmatig voor: de werkgever hanteert een bonusregeling op grond waarvan jaarlijks een bonus wordt toegekend als het functioneren van de werknemer als goed wordt beoordeeld. Meerdere jaren achtereen ontvangt de werknemer een bonus. Maar dan opeens kent de werkgever de werknemer géén de bonus toe. De vraag die ons dan vervolgens gesteld wordt, is: mag een werkgever een bonus weigeren toe te kennen? En wat kan de werknemer daartegen doen?

Het klinkt misschien gek, maar in principe is de werkgever in de hierboven bedoelde situatie nooit geheel vrij om zelf te bepalen of de werknemer recht heeft op een bonus.

Dit betekent dus al gauw dat de werknemer meerdere mogelijkheden heeft om op te komen tegen de weigering een bonus toe te kennen. De werknemer zal dan moeten aantonen dat het de werkgever niet (meer) vrij staat om de bonus te weigeren. Bijvoorbeeld omdat sprake is van een verworven recht. Verder kan de werknemer stellen dat de weigering om een bonus toe te kennen in strijd is met het goed werkgeverschap.

Als u zich als werknemer in één van de volgende situaties herkent, dan kan uw werkgever u mogelijk niet achteraf een bonus weigeren toe te kennen:

  • uw werkgever stelt voorwaarden of targets aan een bonus. Daardoor heeft uw werkgever automatisch minder vrijheid om de toekenning van een bonus te weigeren. Want als aan de gestelde voorwaarden of targets is voldaan, dan hebt u als werknemer in principe recht op de bonus. Dat zal alleen anders kunnen zijn in geval van bijkomende omstandigheden. Bijvoorbeeld wanneer als de werknemer zich ernstig misdraagt;
  • als de werkgever voorwaarden of targets aan een bonus stelt, dan moeten die voorwaarden bovendien voor de werknemer kenbaar zijn. Daarnaast dient de werkgever de gestelde voorwaarden of targets concreet in te vullen. De werkgever zal er dan wel goed op moeten letten dat hij de bonus in de praktijk alleen uitkeert als ook daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Dit om te voorkomen dat de werknemer zich met succes kan beroepen op het ontstaan van een verworven recht;
  • een bonusregeling die niet goed en duidelijk (schriftelijk) vastgelegd is. In dat geval ontstaat er vaak ruimte voor de werknemer om te betogen dat het de werkgever niet vrij staat om achteraf een bonus te weigeren;
  • uw werkgever vergeet bij uitbetaling van een bonus om schriftelijk aan u te bevestigen dat géén toekomstige aanspraak bestaat op de bonus;
  • de werkgever gedraagt zich bij het weigeren van een bonus niet als een goed werkgever.

Kortom, dit betekent dat een werkgever zijn zaken goed op orde moet hebben, wil hij zijn vrijheid behouden om de werknemer een bonus te kunnen weigeren.

Heeft u vragen over het recht op een bonus, of misschien wel uw bonusregeling? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Als arbeidsrechtadvocaat staan wij u graag met raad en daad ter zijde!

 

Week 29 - Ontslagbescherming voor leden van een Ondernemingsraad

 

Zoals de meesten wel weten, kennen we in Nederland een aantal opzegverboden die ontslagbescherming bieden aan werknemers. Het meest bekende opzegverbod is ongetwijfeld het opzegverbod tijdens ziekte.

Een ander opzegverbod is het opzegverbod tijdens lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan. Dit opzegverbod kent ontslagbescherming toe aan (onder meer) een werknemer die lid is van een Ondernemingsraad (ook wel “OR” genoemd) of geplaatst is op een kandidatenlijst voor een Ondernemingsraad, of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een Ondernemingsraad.

De reden van deze ontslagbescherming is gelegen in het beschermen van de betreffende werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap. Door de werknemers te beschermen, wilt de wetgever hun onafhankelijke positie waarborgen, die voor de uitoefening van hun OR-taken nodig is.

Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad (= de hoogste rechter in Nederland) overwogen dat het hierboven genoemde opzegverbod ook ontslagbescherming biedt aan werknemers die lid zijn van een Ondernemingsraad die niet aan alle eisen voldoet die de wet aan een Ondernemingsraad stelt.

In de zaak waarover de Hoge Raad moest oordelen, ging het om het volgende. Vanwege een reorganisatie werd een werknemer ontslagen. De werknemer probeert vervolgens het ontslag te dwarsbomen door een beroep te doen op het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap. Bij de reorganisatie had hij als lid van de Ondernemingsraad de werkgever ook geadviseerd. De werkgever stelt op zijn beurt dat de werknemer géén beroep op dit opzegverbod kan doen, omdat de Ondernemingsraad niet voldoet aan alle wettelijke eisen. Oftewel: volgens de werkgever is er formeel gezien géén sprake van een Ondernemingsraad, en kan de werknemer daarom géén beroep op het opzegverbod doen. Maar hoewel er in deze zaak formeel gezien inderdaad geen sprake was Ondernemingsraad, heeft de werkgever de leden van de Ondernemingsraad in de praktijk wel steeds als een Ondernemingsraad behandeld. Zo vroeg de werkgever de Ondernemingsraad nog steeds advies over bepaalde besluiten en hebben de leden van de Ondernemingsraad ook steeds gehandeld als ware er een Ondernemingsraad (die aan alle wettelijke eisen voldoet). Kortom, de vraag die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was of het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap ook van toepassing is als de desbetreffende Ondernemingsraad niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die de wet aan een Ondernemingsraad stelt. De Hoge Raad stelt dat het opzegverbod inderdaad, zoals door de werknemer werd betoogd, ook in die situatie ontslagbescherming biedt aan de werknemer.

Door te oordelen dat het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap ook van toepassing is in het geval dat de desbetreffende Ondernemingsraad niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, heeft de Hoge Raad de ontslagbescherming van OR-leden opgerekt.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Werkgevers moeten dus goed opletten wanneer een Ondernemingsraad formeel gezien ophoudt te bestaan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat het aantal werknemers van de werkgever onder de 50 daalt, en de zittingstermijn van de OR-leden verstrijkt. Blijven werkgever en Ondernemingsraad daarna handelen als ware er een Ondernemingsraad, dan komen de OR-leden, ook als er formeel gezien geen sprake (meer) is van een Ondernemingsraad, toch ontslagbescherming toe.

Overigens kan een werknemer, die een beroep op het opzegverbod toekomt, onder omstandigheden toch ontslagen worden. Bijvoorbeeld als het ontbindingsverzoek géén verband houdt met het OR-lidmaatschap.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij zijn u graag van dienst.