Professionele borgtocht: moet uw echtgenoot (m/v) altijd meetekenen?

 

Kort geleden informeerden wij u al over de risico’s die verbonden zijn aan het afgeven van een particuliere borg. Maar hoe zit het ook alweer met het afgeven van een zakelijke ofwel professionele borg? Waar moet u in het bijzonder op letten?

 

Indien u zelf een borgstelling wilt afgeven (bijvoorbeeld aan een financier), dan heeft u de toestemming van echtgenoot (m/v) nodig in een aantal gevallen. Deze toestemming is vereist als u een overeenkomst aangaat die ertoe strekt dat u, anders dan in de normale uitoefening van uw beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk schuldenaar verbindt, voor een derde sterk maakt of als u zich tot zekerheidsstelling voor de schuld van een derde verbindt. Dit is de zogenaamde particuliere borgtocht, geregeld in artikel 1:88 lid 1 onder c) BW.

 

Daarentegen is de toestemming niet vereist als u een dergelijke rechtshandeling verricht als u bestuurder bent van een BV of NV én u van die BV of NV alleen of met medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt én mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV of NV, de zogenaamde professionele of zakelijke borg. Deze uitzondering is geregeld in artikel 1:88 lid 5 BW.

 

Juist de vraag of – in het kader van een professionele borgstelling - een rechtshandeling is verricht “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf”, is een regelmatig terugkerend onderwerp in de jurisprudentie.

 

Ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, heeft afgelopen zomer verduidelijkt dat de maatstaf is, of de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt gesteld, zélf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

 

In de zaak waar het om ging, betrof het een accountant die zich borg had gesteld voor een door zijn vennootschap (waarvan hij indirect directeur-grootaandeelhouder was) aangetrokken financiering via de Rabobank. De financiering betrof de inkoop in een maatschap waarin de accountant zijn beroep ging uitoefenen. Deze maatschap kwam echter in financiële problemen twee jaar nadat de accountant zich had ingekocht. De maatschap werd ontbonden en de Rabobank ging over tot opzegging van de financieringsovereenkomst met de vennootschap van de accountant, waarbij de bank de gehele financiering opeisde. Aangezien de accountant zich borg had gesteld voor zijn vennootschap, sprak de Rabobank hem aan tot betaling van een bedrag van € 350.000,-.

 

De echtgenote van de accountant zag spreekwoordelijk de bui al hangen en deed een beroep op vernietiging van de borgtochtovereenkomst, nu zij haar toestemming niet had gegeven voor de borgstelling door haar echtgenoot. Bij de rechtbank en het Hof kreeg de echtgenote gelijk: volgens het Hof kon het aangaan van de financiering door de accountant, ten behoeve van de inkoop in een maatschap, mede gelet op het bestaan van alternatieven, niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die “kenmerkend” is, in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Met andere woorden: er was wel degelijk toestemming nodig van de echtgenote, en een beroep op de uitzondering “in de normale uitoefening van het bedrijf” van de accountant, ging niet op. De echtgenote kon dan ook terecht een beroep doen op vernietiging, althans bij de rechtbank en het Hof.

 

De Rabobank stapte naar de Hoge Raad en voerde daar aan dat het oordeel van het Hof onjuist is, omdat bij de beoordeling van de vraag óf de rechtshandeling is geschied “ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening” (in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW), niet beslissend of de rechtshandeling “kenmerkend” is voor het beroep van accountant.

 

De Hoge Raad oordeelde dat dit een terechte klacht is van de Rabobank. De Hoge Raad verwijst naar vaste jurisprudentie en de wetsgeschiedenis en overweegt dat bij een borgstelling voor bankkredieten, de uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 5 BW niet zonder meer van toepassing is. De maatstaf voor de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 5 BW is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechthandelingen die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening plegen te worden verricht. Het Hof had dan ook moeten onderzoeken of het sluiten van de borgtochtovereenkomst door de accountant, tot de rechtshandelingen behoort die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap van de accountant behoren.

 

Volgens de Hoge Raad lag in de stellingen van de Rabobank (die door het Hof niet onjuist zijn bevonden) besloten dat in dit geval de financiering was vereist om de vennootschap van de accountant in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien. Eveneens was de financiering volgens de Rabobank een normale bedrijfshandeling en was er aan die financiering geen bijzonder risico verbonden. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het Hof die stellingen in haar eigen beoordeling had moeten betrekken. Het doet er daarbij niet toe dat er voor de accountant ook andere manieren waren om zijn beroep uit te oefenen en dat inkoop in een bestaande maatschap ook op een andere wijze had kunnen plaatsvinden, aldus de Hoge Raad.

 

De conclusie is dan ook volgens de Hoge Raad dat het Hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd, ofwel het oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het arrest van het Hof wordt dan ook vernietigd door de Hoge Raad, en de zaak wordt naar een ander Hof verwezen voor verdere behandeling en beslissing.

 

De volledige uitspraak leest u hier na.

 

Vragen over particuliere borg, professionele borg en het vereiste van toestemming van de echtgenoot? SPEE advocaten helpt u op weg.