Toestemming echtgenoot of echtgenote bij borgstelling: is financiering van een start up een “normale bedrijfshandeling”?

 

Eerder wezen wij u er al op dat de wet voorschrijft dat in een aantal gevallen uw echtgeno(o)t(e) toestemming dient te geven indien u voornemens bent om een borgstelling af te geven, bijvoorbeeld aan een financier. Die toestemming is vereist wanneer u een overeenkomst aangaat die ertoe strekt dat u, anders dan in de normale uitoefening van uw beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijke schuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of als u zich als tot zekerheidsstelling voor een schuld van een  derde verbindt.

De genoemde toestemming is daarentegen niet vereist als u een dergelijke rechtshandeling verricht als zijnde bestuurder van een BV of NV, én u van die BV of NV alleen of met medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt én mits de rechtshandeling geschiedt “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV of NV”.

In een recente zaak werd er door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verder uitgediept hoe deze laatste situatie moet worden beoordeeld. Wat valt er nu precies onder “de normale uitoefening van het bedrijf van de BV of de NV”?

In de betreffende zaak stelde een bestuurder en (middellijk) meerderheidsaandeelhouder zich in privé borg voor financiering van een start up. Het bedrijf ging helaas failliet, waarna de echtgenote van de bestuurder de afgegeven borgstelling heeft vernietigd, omdat haar toestemming voor de borgstelling ontbrak.

Volgens de rechtbank was er echter sprake van een borgstelling die door de bestuurder is afgegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Kortom, de toestemming van de echtgenote was niet nodig. Tegen dit oordeel wordt in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof toetst vervolgens  of de kredietovereenkomst in verband waarmee de borg werd gesteld, het karakter heeft van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht.

Het Hof vindt het niet belangrijk dat de bestuurder zélf heeft verklaard dat dat zo is. Vervolgens stelt het Hof voorop dat het in het handelsverkeer niet ongebruikelijk is dat het werkkapitaal van startende ondernemingen met geleend geld wordt gefinancierd.

Maar: het Hof stelt ook duidelijk dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het aangaan van een bancair starterskrediet niet als een normale bedrijfshandeling van de onderneming kan worden aangemerkt (en dat dus toestemming van de echtgenoot/echtgenote nodig is). Wanneer is dit nu het geval? Naar het oordeel van het Hof kan dit het geval zijn indien de kernactiviteit of een wezenlijk bedrijfsbelang van de onderneming met de gehanteerde constructie niet of onvoldoende is gediend. Het gaat dan om het nut dat een financiering voor een onderneming dient te hebben.

Ook geeft het Hof aan dat er zich een bijzondere situatie kan voordoen indien dat nut niet ter discussie staat, maar de gebruikte financieringsconstructie of de daarbij geldende voorwaarden een uitzonderlijk risico in zich dragen. In deze procedure voeren partijen een discussie over de vraag of sprake is van een uitzonderlijk hoog risico in verband met het start up-karakter van de onderneming. Volgens het Hof is er van een dergelijk hoog risico in dit geval geen sprake.

De bestuurder werd daarom ook in hoger beroep in het ongelijk gesteld: hij kon als borg worden aangesproken omdat de toestemming van zijn echtgenote niet nodig was. Dat neemt niet weg dat het wel verstandig is om – in het kader van borgstelling - te letten op zowel het nut van een financiering, alsook op eventuele uitzonderlijke risico’s. Mogelijk vormt deze rechtspraak voor u wél een escape.

De volledige uitspraak kunt u hier nalezen.

Heeft u vragen over borgstelling, hoofdelijkheid of andere zekerheden? Onze advocaten ondernemingsrecht staan voor u klaar.