Uitzendbureau factureert 100% van het loon van uitzendkrachten aan inlener, terwijl het uitzendbureau gebruikmaakt van de NOW-regeling. Mag dat?

 

Feiten

 

Onderneming A exploiteert een uitzendbureau, hierna te noemen “het uitzendbureau”. Onderneming B exploiteert een groothandel in opslagtenten en opslaggebouwen (hierna te noemen “de inlener”). De vaste leverancier van uitzendkrachten is steeds X geweest (hierna te noemen “het werving- en selectiebureau”). Het werving- en selectiebureau werkt samen met het uitzendbureau, waarbij het werving- en selectiebureau de uitzendkrachten uit haar netwerk aan de inlener voorstelt en het werving- en selectiebureau deze uitzendkrachten via het uitzendbureau plaatst.

 

Op 1 januari 2020 hebben het uitzendbureau en de inlener een raamovereenkomst tot samenwerking gesloten. In maart 2020 heeft de Nederlandse overheid in verband met het coronavirus – zoals bekend - de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid getroffen (hierna: de NOW-regeling). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in antwoord op Kamervragen medegedeeld dat ook payrollorganisaties en uitzendbureaus een beroep op deze regeling kunnen doen.

 

Bij e-mailbericht van 18 maart 2020 heeft de inlener aan het werving- en selectiebureau bericht dat de inlener omzetverlies zal lijden, dat zij de uitzendkrachten niet kwijt wil en dat zij daarom wil overleggen hoe men gebruik kan maken van de compensatieregeling van de overheid.

 

Op 24 maart 2020 heeft de inlener het werving- en selectiebureau opnieuw bericht dat er op korte termijn een oplossing moet worden gerealiseerd en heeft hij verzocht contact op te nemen over de NOW-regeling voor de medewerkers die via het uitzendbureau bij de inlener werkzaam zijn. Het werving- en selectiebureau heeft in reactie hierop diezelfde dag aan de inlener onder meer meegedeeld dat zij in samenwerking met het uitzendbureau een aanvraag voor de NOW-regeling heeft gedaan.

 

De inlener heeft in reactie daarop aan het werving- en selectiebureau gevraagd of, indien het uitzendbureau de vergoeding op grond van de NOW-regeling ontvangt, er afspraken kunnen worden gemaakt over welke betalingen de inlener aan het uitzendbureau kan doen. Op 20 april 2020 heeft het uitzendbureau de inlener in gebreke gesteld voor het niet tijdig betalen van 12 facturen met vervaldata in de periode tussen 20 maart 2020 en 17 mei 2020 en haar gesommeerd die facturen te voldoen.

 

Partijen zijn niet tot een regeling gekomen voor een financiële tegemoetkoming. Per 1 mei 2020 heeft het werving- en selectiebureau het bij de inlener werkzame personeel bij een andere backofficepartij ondergebracht. Dat het uitzendbureau aanspraak maakt op betaling van het volledige factuurbedrag doet geen recht aan de intenties van de NOW-regeling, aldus de inlener. Het uitzendbureau stelt in dit verband dat zij degene is die aanspraak kan maken op compensatie op grond van de NOW-regeling en zij er niet toe kan worden verplicht deze tegemoetkoming in de vorm van een korting met haar afnemers (waaronder de inlener) te delen.

 

Oordeel

 

Partijen spannen over deze kwestie een kort geding aan. De voorzieningenrechter in kort geding acht niet uitgesloten dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat het uitzendbureau voor de bij de inlener tewerkgestelde uitzendkrachten over een bepaalde periode een vergoeding van een deel van de loonkosten (80%) heeft/zal ontvangen via de NOW-regeling.

 

In dat geval zou het volgens de rechter niet redelijk zijn dat de inlener 100% van die loonkosten dient te voldoen aan het uitzendbureau. Dat lijkt volgens de rechter niet te stroken met de intenties van de overheid bij het invoeren van de NOW-regeling, namelijk het behoud van werkgelegenheid.

 

Het uitzendbureau stelt weliswaar dat de NOW-regeling niet bedoeld is voor een tegemoetkoming in de loonkosten per specifieke werknemer en dat het gaat om het totale pakket aan loonkosten en het verlies aan omzet, maar de inlener heeft in dat verband erop gewezen dat in de branche uitzend- en payrollorganisaties worden geacht hierover afspraken te maken met de inlener.

 

Dat volgt ook uit het e-mailbericht van het uitzendbureau van 23 april 2020. Uit het feit dat de uitzendkrachten, die bij de inlener werkzaam zijn gebleven, per 1 mei 2020 door het werving- en selectiebureau elders zijn ondergebracht en daarbij is afgesproken dat bij de inlener slechts 20% van de loonkosten in rekening worden gebracht, kan opgemaakt worden dat er inderdaad in de uitzendbranche in dit verband onderlinge afspraken worden gemaakt en dat op die manier de NOW-regeling ten goede komt aan de partij die de uitzendkrachten daadwerkelijk aan het werk houdt.

 

Het enkele feit dat partijen in de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen dat afwijkingen schriftelijk dienen te worden vastgelegd, is onvoldoende om dit anders te maken. De inlener heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat zij steeds heeft verzocht om overleg en een oplossing.

 

Zij had de samenwerkingsovereenkomst ook bij aanvang van de coronacrisis kunnen opzeggen om zo het oplopen van hoge kosten te voorkomen, hetgeen zij juist in afwachting van een regeling tussen partijen niet heeft gedaan.

 

De inlener heeft, in afwachting van een reactie van het uitzendbureau, de uitzendovereenkomsten niet opgezegd, hoewel zij daartoe wel het recht had, en heeft derhalve kosten gemaakt die zij anders had kunnen voorkomen. Dat deze kosten volledig voor haar rekening dienen te komen valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet als redelijk aan te merken.

 

Conclusie

 

Zoals uit deze casus blijkt, is nog niet zo eenvoudig vast te stellen hoe de toekenning van een NOW subsidie aan een uitzendbureau, zich verhoudt tot de facturatierechten – en plichten jegens de inlener. De voorzieningenrechter in kort geding heeft in deze uitspraak weliswaar handvaten gegeven, maar een definitieve beslissing over de (rechts)positie van partijen moet nog volgen in een bodemprocedure. Heeft u vragen over dit onderwerp, of over andere arbeidsrechtelijke of NOW gerelateerde onderwerpen? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten.