Hoge prijs voor escalerend gedrag; tóch ontbinding van een arbeidsovereenkomst, zonder dat disfunctioneren is komen vast te staan?

 

De Hoge Raad heeft in de tweede helft van dit jaar een arrest gewezen dat de zogenaamde Asscher-escape als mogelijkheid bevestigt. In het kort betekent de Asscher-escape dat het mogelijk is om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden omdat de arbeidsverhouding is verstoord, met als reden dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen om een deugdelijk verbetertraject te starten en af te maken.

 

In deze kwestie ging het om een bedrijfspsycholoog van een groot staalbedrijf. Zijn laatste functie was manager Talent & Capability. Hoewel er wel verbeterpunten werden benoemd, was het functioneren van deze werknemer van 2012 tot aan het najaar van 2016 steeds beoordeeld als “effective”, en zijn algehele beoordeling van potentieel met “at level”. Met andere woorden: goed genoeg. In september 2016 werd de werknemer geconfronteerd met een leidinggevende die in niet mis te verstane bewoordingen aangaf dat zijn functioneren absoluut niet voldoende was, dat hij zich niet constructief en zelfs ondermijnend opstelde, dat hij onvoldoende resultaten boekte, een negatieve houding had en het werktempo niet aan kon.

 

De werknemer gaf vervolgens aan zich niet te herkennen in de kritiek en het er overigens ook volledig niet mee eens te zijn. Een week later kreeg de werknemer echter de keus: een andere baan zoeken of een verbetertraject van zes maanden ingaan, niet in zijn eigen werk maar op een nieuw project. Werknemer koos uiteindelijk dat laatste. Werknemer werkte overigens al 31 jaar voor de onderneming en was in 2016 63 jaar oud.

 

Uit de feiten blijkt dat er sprake is van ernstige spanning tussen de werknemer en de leidinggevende. De leidinggevende stelt zich op het standpunt dat de werknemer niets doet met de kritiek en de feedback die hij krijgt, terwijl de werknemer zegt dat hij niet begrijpt waar de kritiek en de feedback over gaat en graag een goed gesprek wil voeren over de conflictsituatie met een mediator erbij.

 

De werkgever wees dit verzoek af en stapte naar de rechter. Werkgever vroeg om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren van de werknemer (de zogenaamde D-grond) én een verstoorde arbeidsverhouding (de zogenaamde G-grond).

 

De Kantonrechter wees het verzoek toe en ontbond, onder toekenning van de transitievergoeding de arbeidsovereenkomst omdat hij het disfunctioneren bewezen achtte. Werknemer liet het er evenwel niet bij zitten en ging in hoger beroep. Hij vroeg herstel van het dienstverband.

 

Het Gerechtshof kwam tot een heel andere conclusie dan de kantonrechter. Weliswaar ontbond ook het Hof de arbeidsovereenkomst, maar niet op grond van disfunctioneren. Het Hof gaf aan dat, voorafgaand aan het gesprek in september 2016, het niet duidelijk genoeg was voor de werknemer dat hij zijn functioneren in die mate diende te verbeteren zoals de leidinggevende hem in dat gesprek had meegedeeld. Bovendien was het verbetertraject te kort en qua opzet en inhoud ontoereikend. Het Hof concludeerde dus dat niet was voldaan aan de voorwaarden die in de wet zijn gesteld om tot de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van zijn arbeid te kunnen komen. Daarnaast was het Hof van mening dat werkgever de werknemer niet tijdig in kennis had gesteld en hem in onvoldoende mate in de gelegenheid had gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

 

Het Hof was echter wél van oordeel dat de arbeidsverhouding dusdanig was verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet meer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het Hof woog daarin mee dat de communicatie tussen de werknemer en zijn leidinggevende slecht was en dat er kennelijk in het geheel geen vertrouwen meer bestond. Terugkeer in zijn vroegere of een andere passende functie, acht het Hof daarom niet reëel. Daarnaast had de werkgever geweigerd om een mediator in te schakelen, was er geen beoordeling geweest of de werknemer zijn verbeterpunten had gerealiseerd én had de werknemer op een heel vervelende manier het pand verlaten na een dienstverband van 31 jaar.

 

De uiteindelijke conclusie van het Hof luidde dat de werkgever ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst had nagestreefd op basis van ongeschiktheid en dat daardóór de verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan. Het Hof vond dat de werkgever in dit opzicht ernstig verwijtbaar had gehandeld en concludeerde dan ook, dat werkgever aan werknemer naast een transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 70.000,- toekwam.

 

De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof bevestigd. Daarmee is ook bevestigd dat de Asscher-escape mogelijk is. Oftewel: het lijkt erop dat – ondanks een dun dossier en een verbetertraject dat rammelt – escalerend gedrag er wél toe kan leiden dat de rechter tóch kan ontbinden. Wel zal de werkgever de prijs moeten betalen van dit ernstig verwijtbare gedrag, namelijk de transitievergoeding plus – in elk geval in dit geval – een forse billijke vergoeding.

 

Tot slot. Hoe verhoudt het nieuwe recht dat per 1 januari 2020 in werking treedt zich met het bovenstaande? Er wordt met de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) namelijk een extra ontslaggrond geïntroduceerd, de I-grond, ook wel de cumulatiegrond genoemd. De I-grond kan worden gebruikt als twee of meer wettelijke gronden niet volledig te bewijzen zijn, maar samen wél genoeg opleveren om tot een ontbinding te komen. Wat nu precies genoeg is, zal de Rechtspraak uit moeten wijzen. Als een ontbinding volgt op de I-grond, kan de rechter een extra vergoeding van (maximaal) 50% van de transitievergoeding toekennen. Maar hebben we de I-grond nog wel nodig na deze uitspraak van de Hoge Raad en levert het een voordeel op?

 

Heeft u vragen over deze, of een soortgelijke casus, of wilt u meer weten over het Ontslagrecht en de wijzigingen die daarin per 1 januari aanstaande zullen plaatsvinden? SPEE advocaten & mediation helpt u graag verder.